Gründe

II. Die Revision ist unbegründet.

Zu Recht hat das FG die Abstandszahlung und die Rechtsanwaltskosten nicht als Vorkosten berücksichtigt.

1. Der Abzug als Vorkosten setzt nach § 10 e Abs. 6 EStG unter anderem einen unmittelbaren Zusammenhang der Aufwendungen mit der Anschaffung oder Herstellung der zu eigenen Wohnzwecken genutzten Wohnung voraus.

a) Nach dem Senatsurteil vom 17. Juli 1991 X R 6/91 (BFHE 165, 85, BStBl II 1991, 916) kann ein unmittelbarer Zusammenhang von Aufwendungen mit der Anschaffung oder Herstellung eines Gebäudes nur angenommen werden, wenn die Wohnung tatsächlich hergestellt oder angeschafft und zu eigenen Wohnzwecken genutzt wird. Aufwendungen für ein Objekt, das der Steuerpflichtige nicht verwirklicht, sind nicht nach § 10 e Abs. 6 EStG abziehbar.

b) Nicht zu entscheiden hatte der Senat bisher über den Abzug ,,vergeblicher'' Aufwendungen bei Verwirklichung des geplanten Objekts. Die Finanzverwaltung lässt Vorauszahlungen, für die (z. B. wegen Konkurses des Bauunternehmers) keine Herstellungsleistungen erbracht werden (sog. vergebliche Herstellungsaufwendungen), zum Abzug als Vorkosten zu, wenn das Bauvorhaben realisiert worden ist und das Objekt entsprechend der ursprünglichen Planung zu eigenen Wohnzwecken genutzt wird (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen - BMF - vom 31. Dezember 1994 IV B 3 - S 2225 a - 294/94, BStBl I 1994, 887, Rz. 98). Der Senat teilt diese Auffassung. Der unmittelbare Zusammenhang mit der Herstellung der eigen genutzten Wohnung ergibt sich in solchen Fällen daraus, dass die Aufwendungen für künftige Herstellungsleistungen bezahlt worden sind und bei vertragsgemäßer Errichtung durch den ursprünglich beauftragten Unternehmer den Herstellungskosten des Gebäudes zuzuordnen gewesen wären. Im Unterschied zu den - auf der Suche nach einer Wohnung entstandenen - Fahrt- und Besichtigungskosten, die der Senat auch bei nachfolgendem Erwerb einer Wohnung nicht als Vorkosten berücksichtigt hat (Urteil vom 21. Oktober 1992 X R 52/92, nicht veröffentlicht - NV -), hängen die ,,vergeblichen Herstellungsaufwendungen'' mit einem konkreten Objekt zusammen.

c) Entgegen der Auffassung des Klägers gehören zu den als Vorkosten zu berücksichtigenden ,,vergeblichen Herstellungsaufwendungen'' aber nur solche Aufwendungen, die der Auftraggeber für Herstellungsleistungen bezahlt hat, die aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht erbracht worden sind. Anders als in den Fällen der Insolvenz des Bauunternehmers ist im Streitfall der Betrag von 35 000 DM nicht für (künftige) Leistungen zur Herstellung des Gebäudes bezahlt worden. Die außergerichtlich vereinbarte Abstandszahlung von 35 000 DM ist vielmehr eine Folge der Entscheidung des Klägers, dem Generalunternehmer den Bauauftrag zu entziehen. Die Abfindung gilt den durch den Entzug des Bauauftrags entstandenen Schaden des Unternehmers ab.

d) Es fehlt somit an dem vom Gesetz geforderten unmittelbaren Zusammenhang der Aufwendungen mit der Herstellung des Gebäudes. Sie hängen allenfalls mittelbar mit der Herstellung zusammen, soweit durch die Kündigung des Bauvertrages und die Vergabe der Bauarbeiten an andere preiswertere Unternehmer letztlich die Herstellungskosten gegenüber dem ursprünglich vereinbarten Festpreis gemindert worden sind. Ein nur mittelbarer Zusammenhang reicht jedoch für den Abzug als Vorkosten nicht aus (vgl. BFH-Urteil vom 20. September 1995 X R 94/92, BFHE 178, 429, BStBl II 1996, 186). Insofern unterscheiden sich die Voraussetzungen des Vorkostenabzugs von denen des Werbungskostenabzugs, so dass der Senat mit seiner Entscheidung nicht von dem BFH-Urteil vom 8. September 1998 IX R 75/95 (BFHE 186, 427, BStBl II 1999, 20) abweicht, in dem Schadenersatzzahlungen an den Architekten wegen vorzeitiger Kündigung des Architektenvertrags als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung des tatsächlich errichteten Gebäudes zum Abzug zugelassen wurden.

e) Da die Kosten eines Rechtsstreits als Folgekosten die einkommensteuerrechtliche Qualifikation der Aufwendungen teilen, um die gestritten wird (z. B. BFH-Urteile vom 31. März 1992 IX R 164/87, BFHE 168, 104, BStBl II 1992, 805; vom 30. Januar 1996 IX R 83/90, BFH/NV 1996, 542), sind die geltend gemachten Gerichts- und Anwaltskosten ebenfalls nicht als Vorkosten abziehbar.

2. Zu Unrecht beruft sich der Kläger für seine Auffassung auf das BFH-Urteil in BFHE 167, 396, BStBl II 1992, 886.

Der Senat hat in diesem Urteil zu der seinerzeit umstrittenen Frage, ob Erhaltungsaufwendungen überhaupt unmittelbar mit der Anschaffung der Wohnung zusammenhängen können, ausgeführt, er sei mit der herrschenden Meinung der Auffassung, als Erhaltungsaufwand zu beurteilende Renovierungskosten einer Wohnung erfüllten das Merkmal des unmittelbaren Zusammenhangs mit der Anschaffung, wenn der Steuerpflichtige im Anschluss an den Erwerb oder im Anschluss an den notariellen Übergabevertrag die Wohnung in Stand setze. Es genüge insoweit ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang. Dieses Ergebnis werde durch § 10 f Abs. 2 Satz 2 EStG bestätigt, da nach dieser Vorschrift Erhaltungsaufwendungen unter bestimmten Voraussetzungen abgezogen werden könnten, soweit sie nicht nach § 10 e Abs. 6 EStG berücksichtigt worden seien. Der Senat grenzte sich hiermit von einer im Schrifttum vertretenen Auffassung ab, nach der vor Bezug entstandenen Erhaltungsaufwendungen - anders als z. B. den Finanzierungskosten - die vom Gesetz geforderte Beziehung zum Anschaffungsvorgang fehle. Sie seien zwar während der Anschaffungsphase entstanden; ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Anschaffung bestehe jedoch nicht. Die Aufwendungen setzten vielmehr die Anschaffung logisch voraus (vgl. die Nachweise in BFHE 167, 396, BStBl II 1992, 886, unter 1. b).

Das zeitliche Element ist jedoch nur bei Erhaltungsaufwendungen und laufenden Grundstückskosten von Bedeutung. Selbst bei diesen Aufwendungen muss aber zu der zeitlichen Nähe ein unmittelbarer Bezug zum Gebäude oder zum Grundstück (vgl. BFH-Urteil vom 27. August 1997 X R 105/94, BFHE 184, 344, BStBl II 1998, 18, zu laufenden Grundstückskosten) oder zur Anschaffung hinzukommen. Einen unmittelbaren Zusammenhang der Erhaltungsaufwendungen mit der Anschaffung hat der Senat daher verneint, wenn der Erwerber die Wohnung nach der Anschaffung zunächst vermietete oder in einen nicht kurzfristig kündbaren Mietvertrag eintrat oder die Wohnung wegen eines darauf lastenden Wohnungsrechtes zunächst nicht zu eigenen Wohnzwecken nutzen konnte (BFH-Urteil vom 22. April 1998 X R 142/96, BFH/NV 1998, 1469, m. w. N.).

Für den Abzug der im Streitfall als Vorkosten geltend gemachten Schadenersatzzahlung und der Prozesskosten reicht die zeitliche Nähe zur Errichtung des Gebäudes nicht aus.