Gründe

II.

Der erkennende Senat hat erwogen, die Vorentscheidung zu bestätigen. Er wäre damit von der Rechtsprechung des III., V. und VII. Senats des Bundesfinanzhofs (BFH) abgewichen (Beschluss des III. Senats vom 22. Juni 1995 III R 21/91, BFH/NV 1996, 52; Urteil des V. Senats vom 29. Januar 1987 V R 112/77, BFH/NV 1987, 472, Beschluss vom 22. Januar 1988 V B 95/86, BFH/NV 1988, 648; Urteil des VII. Senats vom 18. März 1986 VII R 146/81, BFHE 146, 492, BStBl II 1986, 589, Beschluss vom 11. September 1996 VII B 176/94, BFH/NV 1997, 166). Daher hat er mit Beschluss vom 9. Juni 1999 bei den genannten Senaten angefragt, ob sie der beabsichtigten Abweichung von ihrer Rechtsprechung zustimmen. Die betroffenen Senate haben nicht zugestimmt.

III.

Der Senat hält nicht mehr an seiner im Beschluss vom 9. Juni 1999 zum Ausdruck gekommenen Auffassung fest.

Er hält die Revision für begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).

Das FG hat die Klage zu Unrecht durch Prozessurteil abgewiesen.

1. Eine wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 2 Abs. 1 LöschG von Amts wegen gelöschte GmbH gilt als aufgelöst, eine Liquidation findet nicht statt. Die Löschung führt aber analog § 273 Abs. 4 des Aktiengesetzes (AktG) nicht zur Vollbeendigung der GmbH, wenn diese noch an Abwicklungsmaßnahmen teilzunehmen hat (Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 16. Aufl., Anh. nach §§ 60, 2 LöschG Anm. 15). Auch steuerrechtlich wird eine gelöschte GmbH als fortbestehend angesehen, solange sie noch steuerrechtliche Pflichten zu erfüllen hat oder gegen sie ergangene Steuerbescheide oder Haftungsbescheide angreift. Ihre Beteiligungsfähigkeit wird durch die Löschung nicht berührt (BFH-Urteile vom 31. Januar 1961 I 58/59 U, BFHE 72, 468, BStBl III 1961, 171; vom 2. Juli 1969 I R 190/67, BFHE 96, 335, BStBl II 1969, 656; vom 26. März 1980 I R 111/79, BFHE 130, 447, BStBl II 1980, 587; Urteil des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 29. September 1967 V ZR 40/66, BGHZ 48, 303). Stellt sich nach der Löschung heraus, dass noch verteilbares Vermögen vorhanden ist, lebt die Gesellschaft fort und es findet eine Liquidation statt. Die Liquidatoren sind dann auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht zu ernennen (§ 2 Abs. 3 LöschG).

2. Allerdings hat die Löschung einer GmbH gemäß § 2 Abs. 2 LöschG zur Folge, dass ihr bisheriger gesetzlicher Vertreter (Geschäftsführer) seine Vertretungsbefugnis (§ 35 Abs. 1 GmbHG) verliert (BFH-Urteil in BFHE 130, 447, BStBl II 1980, 587; BGH-Beschluss vom 23. Februar 1970 II ZB 5/69, BGHZ 53, 264). Daher wird das gerichtliche Verfahren gemäß § 155 FGO i. V. m. § 241 Abs. 1 ZPO bis zur Bestellung eines Liquidators unterbrochen. Diese Unterbrechung des Verfahrens tritt gemäß § 155 FGO i. V. m. § 246 Abs. 1 ZPO hingegen nicht ein, wenn die Gesellschaft durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten ist. Im Streitfall wird die Klägerin seit Beginn des Klageverfahrens durch ihren Prozessbevollmächtigten vertreten. Die diesem erteilte Prozessvollmacht dauert über den Zeitpunkt der Löschung der Klägerin und des Verlustes der gesetzlichen Vertretungsmacht ihres Geschäftsführers fort (§ 155 FGO, § 86 ZPO). Eine Unterbrechung des Verfahrens ist deshalb gemäß § 246 Abs. 1 ZPO nicht eingetreten. Das Klageverfahren war fortzusetzen.

3. Die Fortführung des Verfahrens bedeutet allerdings nicht zwangsläufig, dass es auch mit einem Sachurteil beendet werden kann. Die Vorschrift des § 155 FGO i. V. m. § 246 Abs. 1 ZPO lässt vielmehr die gegenteilige Interpretation zu, wonach unberührt von der Fortführung des Verfahrens wegen Fehlens der gesetzlichen Vertretung lediglich ein Prozessurteil ergehen kann. Diese Auslegung ist allerdings nicht zwingend, sie wird vom Gesetzeswortlaut auch nicht gefordert. Es erscheint dem Senat vielmehr zulässig, in den Fällen des § 155 FGO i. V. m. § 246 Abs. 1 ZPO von der Fortsetzung der bestehenden Prozesslage auszugehen, wonach das Verfahren durch Prozess- oder Sachurteil beendet werden kann.

Für diese Ansicht spricht vor allem die Regelung des § 155 FGO i. V. m. § 86 ZPO, wonach der Wegfall der gesetzlichen Vertretung einer Partei nicht zur Aufhebung der zuvor erteilten Bevollmächtigung eines Prozessvertreters zur (Fort-)Führung eines Rechtsstreits führt. Da die GmbH nach wie vor beteiligtenfähig ist, kommt ihr die Fähigkeit zu, Subjekt eines (fortgeführten) finanzgerichtlichen Prozessrechtsverhältnisses zu sein.

Die (unveränderte) Fortführung des Verfahrens scheitert auch nicht am Mangel der Prozessfähigkeit der Klägerin. ,,Prozessfähigkeit'', d. h. die Fähigkeit zur Vornahme von Prozesshandlungen i. S. des § 58 Abs. 1 FGO, kommt einer GmbH als solcher nicht zu. Für sie handeln gemäß § 58 Abs. 2 FGO die nach dem bürgerlichen Recht dazu befugten Personen. Zwar verfügt die gelöschte GmbH nicht mehr über einen gesetzlichen Vertreter i. S. des § 35 Abs. 1 GmbHG. Im laufenden Verfahren ist die Klägerin aber durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten, der nach Zivil- und Verfahrensrecht zu ihrer Vertretung befugt ist. Diese Vertretung ist im Prozessrechtsverhältnis als Sachurteilsvoraussetzung ausreichend. Sie ermächtigt den Prozessbevollmächtigten ohne Einschränkungen zur Vornahme aller Prozesshandlungen; darüber hinaus ist er im Rechtsmittelverfahren postulationsfähig.

Für die Klägerin tritt somit ein Prozessbevollmächtigter auf, dem sie Vollmacht erteilt hatte, als sie noch ,,prozessfähig'' war und dessen Vollmacht über ihre Löschung hinaus fortwirkt. Damit ist die Klägerin im laufenden Verfahren i. S. von § 155 FGO i. V. m. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nach Vorschrift der Gesetze vertreten (BGH-Urteil vom 29. Mai 1963 IV ZR 73/62, Monatsschrift für Deutsches Recht - MDR - 1964, 126). Die Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage gemäß § 134 FGO i. V. m. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO gegen ein ergangenes Sachurteil scheidet somit aus. Ebenso wäre ein absoluter Revisionsgrund i. S. des § 119 Nr. 4 FGO nicht gegeben.

4. Diese verfahrensrechtliche Beurteilung durch den Senat entspricht der anderer obersten Gerichtshöfe des Bundes (vgl. etwa die BGH-Urteile vom 8. Februar 1993 II ZR 62/92, BGHZ 121, 263; vom 18. Januar 1994 XI ZR 95/93, NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht 1994, 542). Sie führt auch zu sinnvollen Ergebnissen.

Denn der Prozessbevollmächtigte einer gelöschten GmbH hat danach die Möglichkeit, einerseits die Aussetzung des Verfahrens, andererseits aber ohne Verzögerung eine Sachentscheidung herbeizuführen. Ergibt diese, dass noch verteilbares Vermögen vorhanden ist (z. B. Erstattungsansprüche), so lebt die Gesellschaft fort und es findet eine Liquidation statt. Erst dann ist die Bestellung eines Nachtragsliquidators erforderlich, um das weitere Prozessverhalten der GmbH zu bestimmen. Die Fortführung des Verfahrens kann auch im Interesse Dritter verfolgt werden, im Falle einer Kapitalgesellschaft wie vorliegend etwa im Interesse eines Anteilseigners an einer Steueranrechnung. Andererseits kann auch ein Interesse des FA an einer Sachentscheidung bestehen, etwa im Hinblick auf ein sich anschließendes Haftungsverfahren.

Zu beachten ist letztlich, dass die gesetzliche Vertretung einer GmbH auch aus anderen Gründen als deren Löschung entfallen oder unterbrochen sein kann. Würde dies - trotz Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten - stets das Ergehen eines Sachurteils hindern, wäre die gesetzliche Vertretung von den Gerichten fortwährend zu prüfen. Diese Konsequenz soll durch die Vorschriften der § 155 FGO i. V. m. § 86 ZPO gerade vermieden werden.

5. Die Sache geht an das FG zurück, damit es über die Klage der Sache nach entscheidet. Ihm wird auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen (§ 143 Abs. 2 FGO).