Gründe

4Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

6Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch sei nach Art. 299 HGG zu beurteilen. Aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit einer nach dem Recht eines Vertragsstaats der Europäischen Union wirksam gegründeten Gesellschaft in einem anderen Vertragsstaat folge, dass deren Personalstatut auch in Bezug auf die Haftung für in ihrem Namen begründete rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten einschließlich der Frage nach einer etwaigen diesbezüglichen persönlichen Haftung ihrer Gesellschafter oder Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftsgläubigern maßgeblich sei. Bei Art. 299 § 1 HGG handele es sich nicht um eine Norm des Insolvenzrechts im Sinne von Art. 7 Abs. 1 EuInsVO. Die Haftung des Vorstands nach Art. 299 § 1 HGG setze zunächst nur voraus, dass die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschaft erfolglos gewesen sei. Zwar stelle die Vorschrift mit den in Art. 299 § 2 HGG genannten Entlastungsgründen einen Bezug zu der Pflicht her, bei Vermögenslosigkeit den Antrag auf Bekanntmachung des Konkurses zu stellen, und könne als haftungsrechtliche Folge der Verletzung der Pflicht zur Insolvenzantragsstellung angesehen werden. Zudem beziehe sich Art. 299 § 2 HGG auf die insolvenzrechtliche Regelung der Insolvenzantragsfrist in Art. 21 Abs. 1 des polnischen Gesetzes über das Insolvenz- und Sanierungsrecht vom 28. Februar 2003 (im Folgenden: InSR). Auch könne für die Beurteilung der Haftungsbefreiung nach Art. 299 § 2 HGG maßgeblich sein, ob und wann ein Insolvenzgrund vorliege, was nach Art. 11 Abs. 1 InSR der Fall sei, wenn der Schuldner seine fälligen Geldverbindlichkeiten nicht mehr erfülle. Gleichwohl weise die Klage aus Art. 299 § 1 HGG keinen engen Zusammenhang zum Insolvenzverfahren auf. Sie werde nicht vom Insolvenzverwalter, sondern einem Gläubiger unabhängig von der Durchführung eines Insolvenzverfahrens erhoben. Die vom Vorstand zu leistende Schadensersatzforderung diene nicht der Massesicherung zur gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung, sondern ermögliche dem einzelnen Gläubiger eine gesonderte Befriedigung durch persönliche Inanspruchnahme des Geschäftsleiters. Der Anspruch könne bei Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung auch unabhängig von einem Insolvenzverfahren geltend gemacht werden. Art. 299 HGG sei daher dem allgemeinen Gesellschaftsrecht zuzuordnen. Die Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten nach Art. 299 § 1 HGG seien auch erfüllt. Die Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin habe sich als erfolgslos erwiesen. Zu einer Befreiung von der Haftung nach Art. 299 § 2 HGG habe der Beklagte nicht hinreichend vorgetragen.

7II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat nicht in Betracht gezogen, ob gegen den Beklagten ein Anspruch aus Art. 299 § 1 HGG deshalb ausscheidet, weil die Klägerin mit ihm einen Anspruch aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl. L 199 S. 40; im Folgenden: Rom-II-VO) geltend macht, der nicht gemäß Art. 1 Abs. 2 Buchst. d) Rom-II-VO vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen ist.

81. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteil vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 f.; Urteil vom 12. April 2011 - XI ZR 101/09, WM 2011, 1028 Rn. 15) internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht. Diese Zuständigkeit ist hier, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, unabhängig davon gegeben, ob die geltend gemachte Haftung nach Art. 299 HGG als insolvenzrechtlich im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren (ABl. L 141 S. 19; im Folgenden: EuInsVO) einzuordnen ist. Ist sie nicht als insolvenzrechtlich einzuordnen, folgt die Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 1215/12 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung der Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 351 S. 1; im Folgenden: Brüssel-Ia-VO), da der Beklagte seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland hat; ist sie es, ergibt sich die Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 1 EuInsVO.

92. Das Berufungsgericht hat aber übersehen, dass die Frage, ob der Beklagte nach Art. 299 HGG haftbar gemacht werden kann, nicht allein von der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 EuInsVO abhängt. Auch wenn Art. 299 HGG nicht als insolvenzrechtlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 EuInsVO einzuordnen sein sollte, richtet sich das anzuwendende Sachrecht nur dann nach den Regeln des internationalen Gesellschaftsrechts, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat, wenn der geltend gemachte Anspruch nicht in den Anwendungsbereich derRom-II-VO fällt. Mit der ebenfalls von der Auslegung des Unionsrechts abhängigen und für den Streitfall gleichermaßen entscheidungserheblichen Frage, ob die Haftung nach Art. 299 HGG von der Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 Buchst. d) Rom-II-VO erfasst wird, hat sich das Berufungsgericht bislang nicht befasst und hierzu dementsprechend auch keine Feststellungen zum polnischen Recht getroffen. In Ermangelung dessen muss revisionsrechtlich zugunsten des Beklagten davon ausgegangen werden, dass nach der allgemeinen Kollisionsnorm des Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO deutsches Sachrecht anzuwenden ist. Die Klägerin, die den Schaden erlitten hat, hat ihren Sitz in Hameln.

10a) Nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. d) Rom-II-VO sind vom Anwendungsbereich der Rom-II-VO unter anderem außervertragliche Schuldverhältnisse ausgenommen, die sich aus dem Gesellschaftsrecht, dem Vereinsrecht und dem Recht der juristischen Personen ergeben, wie die persönliche Haftung der Organe für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft.

11aa) Die Vorschrift des Art. 1 Abs. 2 Buchst. d) Rom-II-VO ist europarechtlich autonom auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 28. Juli 2016 - C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 = ZIP 2016, 2122 Rn. 36). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, die die gleichlautende Vorschrift in Art. 1 Abs. 2 Buchst. f) Rom-I-VO für den Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Rom-I-VO betraf und die zur Auslegung des Art. 1 Abs. 2 Buchst. d) Rom-II-VO nach allgemeiner Ansicht heranzuziehen ist (vgl.MünchKommBGB/Junker, 8. Aufl., Art. 1 Rom-II-VO Rn. 37; BeckOGK BGB/J. Schmidt, Stand: 1. Dezember 2021, Art. 1 Rom-II-VO Rn. 45), betrifft der dort vorgesehene Ausschluss ausschließlich die organisatorischen Aspekte der dort genannten Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2019 - C-25/18, ECLI:EU:C:2019:376 = RIW 2019, 364 Rn. 33 - Kerr; Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 = ZIP 2019, 2104 Rn. 35 - Verein für Konsumenteninformation). Der Ausschluss dieser Fragen vom Anwendungsbereich der Rom-I-VO und der Rom-II-VO gilt für all jene sehr komplexen Rechtsakte, die für die Errichtung der Gesellschaft erforderlich sind oder ihre innere Verfassung oder ihre Auflösung regeln, d.h. für die unter das Gesellschaftsrecht fallenden Rechtshandlungen (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2019- C-25/18, ECLI:EU:C:2019:376 = RIW 2019, 364 Rn. 33 f. - Kerr; Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 = ZIP 2019, 2104 Rn. 35 f. - Verein für Konsumenteninformation; jeweils unter Bezugnahme auf den Bericht von Giuliano/Lagarde, ABl. 1980, C 282, S. 1, 12).

12bb) Der Europäische Gerichtshof hat bislang nicht abschließend entschieden, unter welchen Voraussetzungen ein Direktanspruch der Gläubiger gegen die Geschäftsführer einer Gesellschaft unter die Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 Buchst d) Rom-II-VO fällt (vgl. Generalanwalt Sánchez-Bordona, Schlussanträge vom 28. Oktober 2021 - C-498/20, ECLI:EU:C:2021:888 = BeckRS 2021, 32089 - BMA Rn. 56 ff.). Die Beantwortung dieser Frage ist auch nicht derart offenkundig, dass keinerlei Raum für vernünftigen Zweifel bleibt (acte clair, vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 f. - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03, Slg. 2005, I-8151 Rn. 33 - Intermodal Transports; Urteil vom 9. September 2015 - C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 = EuZW 2016, 111 Rn. 38 - Ferreira da Silva; BVerfG, WM 2015, 525 f.; BGH, Beschluss vom 5. November 2013 - II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rn. 37; Beschluss vom 19. November 2019 - II ZR 263/18, WM 2020, 458 Rn. 37 mwN).

13b) Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts zur Haftungsvorschrift des Art. 299 HGG nicht erfolgen.

14aa) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist es Sache der nationalen Gerichte, dem Gerichtshof die tatsächlichen oder rechtlichen Angaben zu liefern, die für eine sachdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind. Die Notwendigkeit, zu einer dem nationalen Gericht sachdienlichen Auslegung des Unionsrechts zu gelangen, macht es erforderlich, dass dieses Gericht den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen, in den sich die von ihm gestellten Fragen einfügen, festlegt oder zumindest die tatsächlichen Annahmen erläutert, auf denen diese Fragen beruhen (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - C-147/12, ECLI:EU:C:2013:490 = ZIP 2013, 1073 Rn. 45 f. - ÖFAB mwN).

15bb) Die Festlegung dieses rechtlichen Rahmens ist dem Senat revisionsrechtlich verwehrt. Bei Art. 299 HGG handelt es sich um nicht revisibles ausländisches Recht, das der Tatrichter entsprechend § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln hat. Wie er sich diese Kenntnis verschafft, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Jedoch darf sich die Ermittlung des fremden Rechts nicht auf die Heranziehung der Rechtsquellen beschränken, sondern muss auch die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis, insbesondere die ausländische Rechtsprechung, berücksichtigen. Der Tatrichter ist gehalten, das Recht als Ganzes zu ermitteln, wie es sich in Lehre und Rechtsprechung entwickelt hat. Er muss dabei die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausschöpfen. Vom Revisionsgericht wird insoweit lediglich überprüft, ob der Tatrichter sein Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt, insbesondere sich anbietende Erkenntnisquellen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls hinreichend ausgeschöpft hat (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - II ZR 192/13, ZIP 2014, 394 Rn. 14 f.; Beschluss vom 13. September 2016 - VI ZB 21/15, ZIP 2016, 2496 Rn. 54 f. mwN).

16cc) Diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Das Berufungsgericht hat sich, nachdem es die insolvenzrechtliche Qualifikation des Art. 299 HGG im Sinne des Art. 7 Abs. 1 EuInsVO verneint hat, mit der Frage einer deliktischen Qualifikation der Haftung im Sinne der Rom-II-VO nicht befasst. Es hat dazu, wie die Haftung nach Art. 299 HGG insbesondere in der Rechtspraxis der polnischen Gerichte ausgestaltet ist und verstanden wird, keine Feststellungen getroffen.

17III. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

18Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann die Klägerin ihren Anspruch nach den bisherigen Feststellungen nicht auf § 826 BGB stützen. Ausweislich des Tatbestands des Berufungsurteils (§ 314 Satz 1 ZPO) ist sowohl streitig geblieben, ob sich die Schuldnerin bereits bei Vertragsschluss, wie der Beklagte gewusst habe, in einer schweren Krise befunden, als auch, dass der Beklagte der Schuldnerin systematisch die Geschäftsgrundlage entzogen habe. Der unstreitige Umstand allein, dass der Schuldnerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin per einstweiliger Verfügung die Vermarktung der Software im Neukundengeschäft untersagt war, rechtfertigt nicht den Vorwurfeiner vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin.

19Was einen denkbaren Anspruch gegen den Beklagten als Geschäftsleiter wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung angeht (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2021 - II ZR 164/20, ZIP 2021, 1856 Rn. 20 ff.), hat das Berufungsgericht nicht sicher festzustellen vermocht und im Hinblick auf die von ihm bejahte Haftung nach Art. 299 § 1 HGG auch nicht feststellen müssen, zu welchem Zeitpunkt die Schuldnerin insolvenzreif war. Nach deutschem Recht (§ 826 BGB) trifft hingegen den Gläubiger insoweit die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 200; Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 57). Soweit der Beklagte zu seiner Enthaftung nach Art. 299 § 2 HGG eingeräumt haben mag, dass möglicherweise von der Insolvenzreife der Schuldnerin im zweiten Halbjahr 2015 ausgegangen werden müsse, beinhaltet dies nicht zugleich das Zugeständnis, dies habe er zum damaligen Zeitpunkt auch erkannt.

20IV. Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

211. Das Berufungsgericht wird sich nach allem zunächst damit zu befassen haben, ob die Haftung nach Art. 299 HGG aus einem außervertraglichen Schuldverhältnis im Sinne der Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 Buchst. d)Rom-II-VO herrührt. Der vom Berufungsgericht festgestellte Wortlaut der Vorschrift liefert kein klares Bild. Während die Akzessorietät der Haftung nach Art. 299 § 1 für ein Eingreifen der Bereichsausnahme sprechen mag, könnte § 2 auf eine originäre Schadensersatzhaftung und mithin ihre deliktische Qualifikation hindeuten (vgl. etwa Korn in Teichmann/Oplusil, Grenzüberschreitende Unternehmensmobilität, 2016, S. 84; Siwik, WiRO 2007, 257, 261; jew. mwN). Auch kann dem gesetzestechnischen Standort der Haftungsvorschrift im Kapitalgesellschaftsrecht allenfalls indizielle Bedeutung für ein Eingreifen der Bereichsausnahme zugebilligt werden (vgl. Generalanwalt Sánchez-Bordona, Schlussanträge vom 28. Oktober 2021 - C-498/20, ECLI:EU:C:2021:888 = BeckRS 2021, 32089 Rn. 59, 61 - BMA). Angesichts dieser Unsicherheiten dürfte sich die Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe zur Ermittlung der Handhabung und Einordnung der Vorschrift in der polnischen Rechtspraxis anbieten.

22Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Haftung nach Art. 299 HGG vom Anwendungsbereich der Rom-II-VO ausgenommen ist, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Anwendbarkeit der Vorschrift auf den Beklagten als damaliger Vorstand der Schuldnerin, die zu einem bislang nicht näher festgestellten Zeitpunkt nach ihrer Gründung ihren Verwaltungssitz in die Bundesrepublik Deutschland verlegt hat, voraussetzt, dass das in zeitlicher Hinsicht anwendbare polnische internationale Gesellschaftsrecht eine identitätswahrende Sitzverlegung vorsieht (vgl. EuGH, Urteil vom 27. September 1988- C-81/87, Slg. 1988, 5483 ff. = NJW 1989, 2186 ff. - Daily Mail; Urteil vom 16. Dezember 2008 - C-210/06, Slg. 2008, I-9641 ff. = ZIP 2009, 24 ff. - Cartesio; Urteil vom 29. November 2011 - C-371/10, Slg. 2011, I-12273 ff. = ZIP 2012, 169 ff. - National Grid Indus; MünchKommGmbHG/Weller, 4. Aufl., Einleitung Rn. 390; Stiegler in Jung/Krebs/Stiegler, Gesellschaftsrecht in Europa, § 10 Rn. 37 ff.).

232. Das Berufungsgericht wird darüber hinaus zu erwägen haben, ob die hiernach ohnehin gebotenen weiteren Ermittlungen zu Art. 299 HGG zweckmäßigerweise auch auf die insolvenzrechtliche Qualifikation der Haftung im Sinne des Art. 7 EuInsVO zu erstrecken sind, zumal es in der Sache unterstellt hat, dass die Klage unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren hervorgeht und lediglich den kumulativ erforderlichen engen Zusammenhang mit einem solchen Verfahren verneint hat (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 - C-295/13, ECLI:EU:C:2014:2410 = ZIP 2015, 196 Rn. 20 - H; Urteil vom 10. Dezember 2015 - C-594/14, ECLI:EU:C:2015:806 = ZIP 2015, 2468 Rn. 16 - Kornhaas; Urteil vom 4. Dezember 2019 - C-493/18, ECLI:EU:C:2019:1046 = ZIP 2020, 80 Rn. 26 - UB).