Gründe

12Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.

13Das Rechtsmittel des früheren Soldaten ist auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt eingelegt worden. Der Senat hat daher gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

141. Das Truppendienstgericht ist zu der Feststellung gelangt, dass der frühere Soldat zwischen dem 20. und dem 30. April 2009 ohne Entschuldigung einer Berufsförderungsmaßnahme ferngeblieben war und in Kenntnis einer entsprechenden Pflicht die Rückmeldung zum Truppendienst unterlassen hatte. Darin liege eine vorsätzliche Verletzung der §§ 7 und 17 Abs. 2 Satz 1 SG.

15Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Senat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat nicht überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

16Eine Aufhebung des Urteils und eine Zurückverweisung nach § 121 Abs. 2 WDO wegen eines Verfahrensmangels ist nicht geboten. Zwar ist der frühere Soldat im Rahmen der Vernehmungen durch seinen Disziplinarvorgesetzten nicht über sein Recht auf Verteidigerkonsultation (§§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 2 Satz 5 WDO) belehrt worden. Das Truppendienstgericht hat auch seine geständigen Einlassungen für die tatsächlichen Feststellungen verwertet, obgleich - wie im Strafprozess - insoweit ein Verwertungsverbot bestanden haben mag (vgl. BGH, Urteile vom 22. November 2001 - 1 StR 220/01 - BGHSt 47, 172 <174> juris Rn. 15 und vom 18. Dezember 2008 - 4 StR 455/08 - BGHSt 53, 112 <115> - juris Rn. 12 f.). Auf das Fehlen eines Widerspruches gegen die Verwertung dieser Einlassungen bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitraum kommt es insoweit auch nicht an, weil der frühere Soldat vor dem Truppendienstgericht keinen Verteidiger hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 - 5 StR 190/91 - BGHSt 38, 214 <225 f.> juris Rn. 26). Jedoch hat der im Berufungsverfahren anwaltlich vertretene frühere Soldat in der Berufungshauptverhandlung nach einer qualifizierten Belehrung über die deshalb im Raum stehende Unverwertbarkeit einer nach einem Belehrungsfehler zustande gekommenen geständigen Einlassung (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Auflage 2011, § 136 Rn. 9 m.w.N. zur Rspr.) erneut eingeräumt, das Dienstvergehen begangen zu haben und die Berufung weiterhin auf die Maßnahmebemessung beschränkt. Damit jedenfalls ist die Schuldfeststellung der Vorinstanz als Grundlage der durch den Senat zu treffenden Entscheidung über die Maßnahmebemessung nicht mehr mit dem Makel eines Verstoßes gegen die Belehrungspflicht nach § 97 Abs. 2 Satz 5 WDO behaftet. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob ein solcher Verfahrensmangel nicht ohnehin durch Beschränkung der Berufung auf die Maßnahmebemessung gegenstandslos geworden ist.

172. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bundeswehr", vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen.

18a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen schwer, obwohl der Dienstherr den früheren Soldaten während der für die Teilnahme an der Berufsförderungsmaßnahme vorgesehenen Zeit nicht für den Truppeneinsatz eingeplant hatte.

19Das Schwergewicht der Verfehlung liegt in der Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG). Sie gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten, deren Verletzung von erheblicher Bedeutung ist. Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens folgt daraus, dass der frühere Soldat nicht nur gegen seine soldatische Pflicht zur Dienstleistung, sondern auch gegen seine Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, vor allem der Beachtung der Strafgesetze, in erheblichem Umfang verstoßen und kriminelles Unrecht im Sinne von § 15 Abs. 1 WStG begangen hat. Ein Soldat, der der Truppe unerlaubt fernbleibt, versagt im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Die Bundeswehr kann die ihr obliegenden Aufgaben nur dann hinreichend erfüllen, wenn nicht nur das innere Gefüge der Streitkräfte so gestaltet ist, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen ist, sondern auch ihre Angehörigen im erforderlichen Maße jederzeit präsent und einsatzbereit sind. Der Dienstherr muss sich darauf verlassen können, dass jeder Soldat seinen Pflichten zur Verwirklichung des Verfassungsauftrages der Bundeswehr nachkommt und alles unterlässt, was dessen konkreter Wahrnehmung zuwiderläuft. Dazu gehören insbesondere die Pflichten zur Anwesenheit und gewissenhaften Dienstleistung (vgl. z.B. Urteile vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 WD 2.05 - Buchholz 449 § 7 SG Nr. 50 - und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - juris). Die Verletzung der Pflicht zur militärischen Dienstleistung berührt nicht nur die Einsatzbereitschaft der Truppe, sie erschüttert auch die Grundlagen des Dienstverhältnisses selbst (vgl. Urteil vom 4. September 2009 - BVerwG 2 WD 17.08 - BVerwGE 134, 379 = Buchholz 450.2 § 13 WD 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2010, 114).

20Auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) wiegt schwer. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (stRspr, z.B. Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris m.w.N. - und vom 4. Mai 2011 - a.a.O.). Dies war hier der Fall.

21Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier des Weiteren dadurch bestimmt, dass der frühere Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberfeldwebel in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades aus (vgl. Urteile vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD 7.08 - m.w.N., vom 13. Januar 2011 - a.a.O. und vom 4. Mai 2011 - a.a.O.).

22b) Das Dienstvergehen hatte nachteilige Auswirkungen für den Dienstherrn, auch wenn diese nicht schwer wiegen. Der Dienstherr hat die Bezüge des früheren Soldaten für den Zeitraum geleistet, in dem er weder Truppendienst leistete noch die Ausbildung absolvierte. Allerdings ist der Verlust der Bezüge nach § 9 BBesG festgestellt worden. Der Vorfall ist zudem im Kameradenkreis bekannt geworden, als sich der Disziplinarvorgesetzte veranlasst sehen musste, auf die telefonische Information der Ausbildungsstelle über die Fehlzeiten nach dem Verbleib des früheren Soldaten zu forschen. Außerdem hat der Disziplinarvorgesetzte ohne Nennung des Namens über den Vorfall im Rahmen von Besprechungen informiert. Hätte sich der frühere Soldat nach Abbruch der Ausbildung pflichtgemäß zum Truppendienst zurückgemeldet, hätte er nach Auskunft seines ehemaligen Disziplinarvorgesetzten zwar beschäftigt werden können, sein Einsatz hätte aber keine personelle Lücke geschlossen oder einem personellen Engpass abgeholfen, sodass unter diesem Aspekt die nachteiligen Folgen überschaubar blieben.

23c) Die Beweggründe des früheren Soldaten waren eigennützig, weil er die Regelung privater Belange über die Erfüllung von Dienstpflichten gestellt hatte. Für ihn spricht allerdings, dass er die durch die Verfehlung gewonnene Freizeit für die Erfüllung elterlicher Fürsorgepflichten genutzt hat. Er hat in der Hauptverhandlung glaubhaft ausgeführt, die Betreuung seines erkrankten Sohnes übernommen zu haben. Damit habe er auch seiner Lebensgefährtin beigestanden, die sich wegen der Probezeit an einer gerade erst angetretenen neuen Arbeitsstelle in einem Interessenkonflikt befand. Glaubhaft war dies schon deshalb, weil der frühere Soldat diese Motivation bereits in einem frühen Verfahrensstadiums vorgebracht und den gesundheitlichen Zustand des Kindes nicht dramatisiert hat. Dass zu dieser Motivation auch Prüfungsangst vor den anstehenden Klausuren hinzukam, hat der frühere Soldat eingeräumt, woraus sich ein Motivbündel ergibt, dass das Fernbleiben als nicht unausweichlich ausweist.

24d) Das Maß der Schuld wird vor allem durch das vorsätzliche Handeln des früheren Soldaten bestimmt. Für eine verminderte Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB spricht nichts. Milderungsgründe in den Umständen der Tat liegen ebenfalls nicht vor. Die Erkrankung des Kindes und der Druck, den die Lebensgefährtin des früheren Soldaten auf ihn ausgeübt haben mag, begründen keine körperliche oder seelische Ausnahmesituation von solchem Gewicht, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht mehr vorausgesetzt werden konnte (vgl. Urteil vom 23. September 2008 - BVerwG 2 WD 18.07 m.w.N.).

25e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sprechen die durch die letzte planmäßige Beurteilung, die förmliche Anerkennung und die Leistungsprämien dokumentierten Leistungen des früheren Soldaten vor dem Vorfall für ihn. Zu seinen Gunsten ist auch zu berücksichtigen, dass er sich vor dem Vorfall mit großem Engagement für seine Fortbildung eingesetzt hatte, was dadurch belegt ist, dass er zahlreiche Lehrgänge jeweils als Lehrgangsbester absolviert hat. Sein bisher gezeigter Diensteifer lassen das Dienstvergehen damit - worauf der Verteidiger mit Recht verweist - als einmaliges und persönlichkeitsfremdes Ereignis erscheinen. Für ihn spricht auch, dass er im Ergebnis eines jedenfalls nach der ersten Vernehmung durch den Disziplinarvorgesetzten zum Abschluss gebrachten Erkenntnisprozesses vollumfänglich geständig war und Unrechtseinsicht gezeigt hat. Der frühere Soldat hat seine Einsicht in das Unrecht seines Handelns auch in der Berufungshauptverhandlung mehrfach glaubhaft bekundet und in seinem letzten Wort deutlich gemacht, dass das Verfahren als solches schon erzieherisch auf ihn eingewirkt hat. Seine Bereitschaft, sich künftig korrekt zu verhalten, wird nachdrücklich dadurch dokumentiert, dass er die ihm entgegen § 82 Abs. 2 WDO ausgezahlte Übergangsbeihilfe ohne Weiteres zurückgezahlt hat.

26f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch einer - gemäß § 58 Abs. 2 Nr. 3 in Verbindung mit § 62 Abs. 1 Satz 4 WDO zulässigen - Dienstgradherabsetzung zum Feldwebel der Reserve erforderlich und angemessen.

27Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 - juris) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

28aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägung".

29Für Fälle des vorsätzlichen eigenmächtigen Fernbleibens eines Soldaten von der Truppe ist bei kürzerer unerlaubter Abwesenheit Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung, gegebenenfalls bis in den Mannschaftsdienstgrad; bei länger dauernder, wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit oder Fahnenflucht ist das Dienstvergehen so schwerwiegend, dass es regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis oder den Ausspruch der sonst gebotenen Höchstmaßnahme indiziert (vgl. Urteil vom 4. September 2009 - BVerwG 2 WD 17.08 a.a.O., m.w.N.).

30Jedenfalls dann, wenn ein Soldat - wie hier - elf Tage dem Truppendienst fernbleibt, ist von einer länger dauernden Abwesenheit auszugehen, bei der Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich die Höchstmaßnahme ist. Die besondere Schwere der Verletzung der Kernpflichten folgt aus der gesetzlichen Wertung, dass nach § 15 Abs. 1 WStG bereits ab einer eigenmächtigen Abwesenheit von mehr als drei vollen Kalendertagen ein Straftatbestand verwirklicht ist, der mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren geahndet werden kann. Die zeitliche Grenze für das Eingreifen des § 15 Abs. 1 WStG ist bei elf Tagen Abwesenheit damit deutlich überschritten.

31Der Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen wird aber dadurch verändert, dass das Dienstvergehen in Zusammenhang mit einer Maßnahme der Berufsförderung am Ende der Dienstzeit steht (vgl. Urteil vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - Rn. 40 a.a.O., in Abgrenzung der Berufsförderungsmaßnahme am Dienstzeitende von der ZAW-Maßnahme). Ein Fernbleiben von der Ausbildung im Rahmen der Berufsförderung am Ende der Dienstzeit ist grundsätzlich als weniger schwerwiegender Verstoß zu bewerten (vgl. Beschluss vom 19. August 2009 - BVerwG 2 WD 31.08 - Buchholz 450.2 § 121 WDO 2002 Nr.1, und juris Rn. 28 f. m.w.N.). Da dienstliche Nachteile, die der Truppe dadurch entstehen, dass ein Soldat im Rahmen oder nach seiner Fachausbildung nicht zur Truppe zurückkehrt, in der Regel geringer sind als diejenigen, die für die Truppe durch das eigenmächtige Fernbleiben eines in der aktiven Dienstleistung in der militärischen Einheit stehenden Soldaten ausgelöst werden können, lässt es der Senat im Hinblick auf das Zumessungskriterium der "Auswirkungen" des Dienstvergehens grundsätzlich in solchen Fällen - gegenüber dem Fernbleiben aktiver Soldaten - bei der nächstniedrigeren Maßnahmeart bewenden.

32Dass im konkreten Fall die Dienstpflichten während eines Zeitraum der Freistellung vom Truppendienst zur Teilnahme an einer Berufsförderungsmaßnahme am Ende der Dienstzeit verletzt wurden, rechtfertigt hiernach, bei der Bemessung der Maßnahme von einer Dienstgradherabsetzung im Sinne von § 58 Abs. 2 Nr. 3 WDO auszugehen.

33bb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Für die "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt oder in einem besonders wichtigen Pflichtbereich versagt hat. Bei den Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums "Maß der Schuld" hat der Senat neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen.

34Hiernach liegen zwar keine Umstände vor, die ein Übergehen zu einer milderen Maßnahmeart als der Dienstgradherabsetzung gebieten. Die Beschränkung der Dienstgradherabsetzung im Umfang auf eine Stufe ist aber ausreichend. Wegen der für den früheren Soldaten sprechenden Aspekte kann ihm ein Vorgesetztendienstgrad und die Stellung eines Unteroffiziers mit Portepee belassen werden. Hierbei fällt ins Gewicht, dass sich die Verfehlung angesichts des zuvor gezeigten Engagements des früheren Soldaten für seine Dienstpflichten als einmaliges Ereignis darstellt, das für seine Persönlichkeit nicht typisch ist. Die dienstlichen Leistungen sprechen ebenso für den früheren Soldaten wie seine glaubhaft bekundete Unrechtseinsicht und sein Geständnis. Die Bereitschaft, sich künftig rechtskonform zu verhalten, kommt überzeugend in der Rücküberweisung der fehlerhaft ausgezahlten Übergangsbeihilfe zum Ausdruck. Zugute kommt dem früheren Soldaten auch, dass die Pflichtverletzung zumindest auch durch das Bemühen um die Erfüllung familiärer Pflichten motiviert war. Nach alldem verlangen generalpräventive Gesichtspunkte zwar wegen der Notwendigkeit, das Bewusstsein für die Dienstpflichten auch während der Phase einer Freistellung zur Teilnahme an BFD-Maßnahmen wachzuhalten, eine nach außen sichtbare Maßnahme. Spezialpräventive Aspekte gebieten aber, diese auf das Mindestmaß zu beschränken.

35Da das Rechtsmittel des früheren Soldaten Erfolg hat, sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 1 Satz 1 WDO, die dem Soldaten im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen gemäß § 140 Abs. 4 WDO dem Bund aufzuerlegen.