Leitsatz

„Farbe Rapsgelb“

1) Die materielle Rechtskraft einer im Eintragungsverfahren ergangene Entscheidung steht einer Sachentscheidung über den Löschungsantrag gegen diese Marke nicht entgegen; die Markenabteilung ist an die gerichtliche Entscheidung über die Eintragung nicht gebunden.

2) Zweifel an der Eignung eines Gutachtens zur Verkehrsdurchsetzung, die Verkehrsauffassung abzubilden, tragen nicht die Feststellung fehlender Verkehrsdurchsetzung.

3) Eine demoskopische Befragung betreffend die Verkehrsmeinung zu einem über fünf Jahre zurückliegenden Zeitpunkt ist angesichts der natürlichen Grenzen des Erinnerungsvermögens ungeeignet, verwertbare Angaben zu gewährleisten. Eine aktuelle Befragung ist dann nicht in Auftrag zu geben, wenn sie keine Rückschlüsse auf die Verkehrsmeinung zum Anmeldungszeitpunkt erwarten lässt, weil in der betroffenen Branche erhebliche strukturelle Veränderungen eingetreten sind.

4) Die Feststellungslast für das Vorliegen des Eintragungshindernisses trägt auch in solchen Fällen der Antragsteller. Eine Umkehr der Beweislast käme allenfalls in Betracht, wenn die Tatsachenangaben zum Vorliegen der Verkehrsdurchsetzung keinen beträchtlichen Kennzeichnungsgrad erwarten ließen oder der Anmelder an der fehlerhaften Feststellung der Verkehrsdurchsetzung eine erkennbare Schuld (Manipulation, falscher Tatsachenvortrag, Befragung ohne Abstimmung mit Patentamt oder Gericht) trifft.

5) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen zu den Fragen nach den Anforderungen an die Verkehrsdurchsetzung von Farbmarken sowie zur Beweislast im Löschungsverfahren nach fälschlich festgestellter Verkehrsdurchsetzung.