Als Vorsteuern i. S. des § 15 Abs. 4 UStG kommen nur die Vorsteuern in Betracht, die auf die gemischt genutzten Gebäudeteile entfallen. Dies können keinesfalls die Vorsteuern sein, die den Räumlichkeiten direkt zuzuordnen sind, da diese Räumlichkeiten eben nicht gemischt genutzt werden. Der Unternehmer hat also die Vorsteuern den einzelnen Bereichen unmittelbar zuzuordnen (vgl. Abschnitt 208 Abs. 1 UStR, Verfügung vom 01.02.2000 S 7316 - 0001 - St 244) sowie getrennte Aufzeichnungen zu führen (vgl. § 22 Abs. 3 Sätze 2 und 3 UStG, Abschnitt 257 UStR). Dies macht es erforderlich, die Vorsteuer jeden einzelnen Leistungsbezug oder geleisteten Anzahlung dahingehend zu prüfen, welchen Bereich diese zuzuordnen ist. Kommt der Unternehmer dieser Zuordnungsverpflichtung nicht nach, sind die den einzelnen Bereichen zuzuordnenden Vorsteuern ggf. gem. § 162 AO zu schätzen. Eine Einbeziehung derartiger Vorsteuern als Vorsteuern i. S. des § 15 Abs. 4 UStG kommt nicht in Betracht (vgl. Abschnitt 208 Abs. 2 UStR). Dass die einzelnen Gebäudeteile umsatzsteuerlich getrennt zu beurteilen sind, ergibt sich auch aus Abschnitt 148 Abs. 6 und 148a UStR und der dort zitierten Rechtsprechung. Der Anwendungsbereich des § 15 Abs. 4 UStG muss sich demnach auf solche Gebäudeteile beschränken, die tatsächlich gemischt genutzt werden (z.B. Treppenhaus, Heizungskeller, Dach, Außenanlagen, Fernwärmeanschluss).

Unzutreffend wäre es, wenn der Unternehmer unter Berufung auf die BFH-Rechtsprechung die abzugsfähigen Vorsteuern wie Folgt ermittelt:

Der Unternehmer hätte die Vorsteuern unter Anwendung des Umsatzschlüssels wie Folgt zu ermitteln:

Soweit der Unternehmer unter Berufung auf die BFH-Rechtsprechung die Vorsteuern für gemischt genutzte Gebäudeteile nach dem Umsatzschlüssel aufteilt, kommt nur das Verhältnis der fiktiven Nettokaltmieten (ohne Nebenkosten) im Verhältnis zueinander in Betracht (Urteil des Finanzgerichts Brandenburg vom 01.10.2002 1 K 573/00 - noch nicht veröffentlicht -). Es ist nicht zulässig, die tatsächlich vereinnahmten Mieten ins Verhältnis zu setzen. Besondere Umstände wie z.B. verspätete Mietzahlungen, Mietausfälle, Leerstand, unterschiedliche Verwendungszeitpunkte oder verzögerte Erstvermietung bleiben unberücksichtigt. Darüber hinaus ist bei Vermietungen an nahestehende Personen bzw. bei Eigennutzung darauf zu achten, dass die anzusetzende fiktive Nettomiete der Mindestbemessungsgrundlage des Abschnitts 158 UStR entspricht, soweit die vereinbarte Miete oder in Fällen der Eigennutzung die kalkulatorisch angesetzte Miete niedriger ist. Die Anwendung des § 42 AO - Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten - ist immer dann zu prüfen, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass für vorsteuerabzugsberechtigte Gebäudeteile eine höhere als die ortsübliche Miete vereinbart bzw. angesetzt wurde. Entsprechendes gilt für nicht vorsteuerabzugsberechtigte Gebäudeteile, wenn eine niedrigere Miete vereinbart bzw. angesetzt wurde.

Hat der Unternehmer bei Leistungsbezug die Aufteilung nach qm als sachgerechten Aufteilungsmaßstab angesehen, ist dieser Maßstab auch für nachfolgende Besteuerungszeiträume der Besteuerung zugrunde zu legen. Der Unternehmer kann dann nicht unter Berufung auf die BFH-Rechtsprechung den Vorsteueraufteilungsmaßstab wechseln und - weil für ihn günstiger - nunmehr die Vorsteuern nach dem Umsatzschlüssel aufteilen.

Die Anwendung des Umsatzschlüssels als Regel-Aufteilungsmaßstab durch die 6. EG-Richtlinie ist nicht zwingend vorgeschrieben. Der erstmalig gewählte Vorsteueraufteilungsmaßstab ist insoweit bindend für die nachfolgenden Besteuerungszeiträume. In derartigen Fällen liegt insbesondere kein Tatbestand des § 15 a UStG vor, weil sich die Verhältnisse tatsächlich nicht geändert haben. Ein Anwendungsfall des Abschnitts 215 Abs. 7 Nr. 1 Buchst. e UStR liegt nicht vor.

Die laufenden Rechtsbehelfsverfahren sind unter Beachtung des BMF-Schreibens vom 19.11.2002 abzuschließen. Sofern der Unternehmer die vorstehend genannten Regelungen zur direkten Zuordnung der Vorsteuern und / oder des anzuwendenden Mietumsatzschlüssels nicht beachtet hat bzw. sich diese Sachverhalte nicht aus dem Akteninhalt ergeben, bittet die OFD vor Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens in die Sachverhaltsermittlung erneut einzutreten.