Gründe

I.

1Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. Gesellschaft für Arbeitsvermittlung mbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin). Die spätere Insolvenzschuldnerin, die über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügte, und die beklagte Bundesagentur für Arbeit (Agentur für Arbeit M.) schlossen im Juni 2003 für die Standorte Bad E. und W. jeweils einen "Vertrag über die Errichtung und den Betrieb einer Personal- Service-Agentur (PSA) auf der Grundlage des § 37c SGB III". Nach diesen beiden gleich lautenden Verträgen hatte die Insolvenzschuldnerin vom Arbeitsamt vorgeschlagene Arbeitnehmer in sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse einzustellen und eine vermittlungsorientierte Arbeitnehmerüberlassung an andere Arbeitgeber mit dem Ziel der Übernahme durch den Entleiher oder der Vermittlung zu einem anderen Arbeitgeber durchzuführen. Nach Nummer 7 der Verträge kam für die in diesem Rahmen von der Insolvenzschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer der zwischen der R. GmbH & Co. KG und V. geschlossene Tarifvertrag zur Anwendung.

2Für ihre Tätigkeit erhielt die Insolvenzschuldnerin von der Beklagten nach Nummer 9 der Verträge unter anderem Fallpauschalen für jeden Kalendermonat. Als solcher zählte nach Nummer 9 Abs. 6 jeweils der volle Monat, unabhängig davon, ob die Beschäftigung am Anfang, im Verlauf oder am Ende des Monats aufgenommen oder beendet wurde. Nummer 4 Abs. 2 der Verträge bestimmte, dass für vor Beginn und nach Ende der Vertragslaufzeit erbrachte Leistungen der PSA kein Honorar gewährt wird.

3Die Insolvenzschuldnerin stellte im Januar 2004 die Lohnzahlungen an die von ihr beschäftigten Arbeitnehmer ein und beantragte am 16. Februar 2004, über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Daraufhin widerrief die Beklagte mit Verfügung vom selben Tag die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und leistete keine Zahlungen mehr.

4Der Kläger beansprucht, soweit im vorliegenden Verfahren noch von Bedeutung, die auf die Zeit vom 17. bis zum 29. Februar 2004 entfallenden, nicht mehr gezahlten Fallpauschalen. Die Klage hat insoweit in erster Instanz Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat sie hingegen abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von der Vorinstanz zugelassene Revision des Klägers.

II.

5Nach Auffassung des Senats liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aufgrund des zwischenzeitlich ergangenen Urteils des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2009 (IX ZR 214/08 – WM 2010, 365) nicht mehr vor. Die Revision hat hiernach auch keine Aussicht auf Erfolg.

6Durch diese Entscheidung, die denselben Kläger, dieselbe Insolvenzschuldnerin und auch die hiesige, wenngleich durch eine andere Dienststelle vertretene, Beklagte sowie gleichartige Verträge betraf, ist die Rechtslage zulasten des Klägers geklärt. Danach hat die Beklagte in der Insolvenz einer Personal-Service-Agentur die von ihr geschuldete Fallpauschale nicht an den Insolvenzverwalter zu entrichten, wenn die Personal-Service-Agentur keine Lohnzahlungen an die Arbeitnehmer erbracht hat, sofern sie sich durch einen Vertrag gegenüber der Beklagten zur Einstellung von zuvor arbeitslosen Arbeitnehmern in sozialversicherungspflichtige, nach einem Tarifvertrag zu vergütende Beschäftigungsverhältnisse verpflichtet hat. Der IX. Zivilsenat hat die dem dortigen Rechtstreit zu Grunde liegenden Verträge zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten dahingehend ausgelegt, dass deren Verpflichtung zur Zahlung der Fallpauschalen im Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Pflicht der Insolvenzschuldnerin zur Entrichtung der tarifvertraglich geschuldeten Löhne an ihre Arbeitnehmer stand (aaO S. 367 f, Rn. 15 ff). Dementsprechend hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen der Nichterfüllungseinrede der Beklagten (§ 320 BGB) zur Folge, dass der Kläger den Anspruch auf Zahlung der Fallpauschalen nur durchsetzen kann, soweit die Insolvenzschuldnerin die Lohnzahlungen an ihre Arbeitnehmer erbracht hat (aaO S. 366, Rn. 10 f).

7Die in der vorliegenden Sache geschlossenen Verträge enthielten die gleichen Verpflichtungen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten. Der in diesem Rechtsstreit erkennende Senat schließt sich der Rechtsauffassung des IX. Zivilsenats in der vorbezeichneten Entscheidung an. Da der Kläger auch hier die Fallpauschalen für einen Zeitraum verlangt, in dem die Insolvenzschuldnerin die Löhne an ihre Arbeitnehmer nicht mehr gezahlt hat, ist die Klage unbegründet.

Schlick                                           Dörr                                     Herrmann

                         Hucke                                    Tombrink