Leitsatz

1. Soweit Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Gesamtschuldner für die Lohnsteuerschuld des Arbeitnehmers als einer Vorauszahlungssteuer für die Einkommensteuer einstehen müssen, steht dem Betriebsstättenfinanzamt nach § 42d Abs. 3 Satz 2 EStG ein Auswahl- und Entschließungsermessen zu. Dabei betrifft das Entschließungsermessen die Frage, ob nicht einbehaltene und abgeführte Lohnsteuer geltend gemacht werden soll. Im Rahmen des Auswahlermessens ist zu entscheiden, wer von mehreren Personen, die nebeneinander dieselbe Leistung aus dem Steuerschuldverhältnis schulden oder für sie haften, in Anspruch genommen wird.

2. Im Rahmen des Entschließungsermessen hat das Finanzamt unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu prüfen, ob der Arbeitgeber überhaupt in Haftung genommen werden soll. Bei einer grob leichtfertigen oder gar vorsätzlichen Lohnsteuerverkürzung durch den Arbeitgeber ist das Ermessen in der Weise vorgeprägt, dass es im Regelfall recht und billig erscheint, wenn ihn die Finanzbehörde für den Steuerschaden in Anspruch nimmt.

3. Steht im Falle namentlich bekannter Arbeitnehmer leicht überprüfbar und sicher fest, dass sie mit den Einkünften, hinsichtlich derer der Lohnsteuerabzug unterblieben ist, vollständig und ordnungsgemäß – wenn auch im Rahmen der unselbständigen Besteuerungsgrundlagen (§ 157 Abs. 2 AO) fälschlicherweise aufgrund von Einkünften aus Gewerbebetrieb – zur Einkommensteuer veranlagt wurden, ist der Arbeitgeber, der die Lohnsteuer leichtfertig oder gar vorsätzlich verkürzt hat, zwar strafrechtlich zu belangen, nicht aber in Haftung zu nehmen.

4. Kann die Lohnsteuer vom Betriebsstättenfinanzamt bei den Arbeitnehmern als Steuerschuldnern noch erhoben werden und steht dem auch § 42d Abs. 3 Satz 4 EStG nicht entgegen, ist der Arbeitgeber nachrangig heranzuziehen, wenn wenige namentlich feststehende Arbeitnehmer betroffen sind und deren Einkünfte wahrscheinlich unter der steuerpflichtigen Grenze liegen. Das gilt allerdings nur, wenn das Verhalten des Arbeitgebers bei der Versäumung des Steuerabzugs nicht grob leichtfertig oder gar vorsätzlich war (vgl. BFH, Urteil v. 15.11.1974, VI R 167/73).

5. Grundlage für eine ordnungsgemäße Ausübung des Entschließungs- und Auswahlermessens ist, dass die Finanzbehörde die ermessensrelevanten Umstände zutreffend ermittelt hat. Geht sie von falschen Tatsachen aus oder hat sie ermessensrelevante Gesichtspunkte, obwohl das möglich war, nicht festgestellt, liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor.

6. Von einem Ermessensfehlgebrauch ist auszugehen, wenn das Finanzamt keine Feststellungen zum Verschulden des Alleingesellschafters und Alleingeschäftsführers einer GmbH als Arbeitgeberin bei der vorgeworfenen Lohnsteuerverkürzung getroffen hat, obwohl nach Angaben der GmbH wegen des streitigen Sachverhalts bereits zwei Zollprüfungen durchgeführt und ohne Beanstandungen abgeschlossen worden sind.

7. Sind von streitigen Schwarzlohnzahlungen 95 % an mit vollem Namen bekannte Arbeitnehmer erfolgt, so ist es ermessensfehlerhaft, wenn das Finanzamt keinen ersthaften Versuch unternommen hat, festzustellen, ob diese Personen mit den haftungsgegenständlichen Lohneinkünften zur Einkommensteuer veranlagt worden sind.