Gründe

I.

1Der Kläger nimmt die Beklagte wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasreinigung in Anspruch.

2Am 19. März 2015 erwarb der Kläger bei einem Händler einen gebrauchten Audi Q3 2.0 TCI S-line mit einer Laufleistung von 4.000 km zum Preis von 33.980 €. Das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug ist mit einem im Volkswagen-Konzern (VW-Konzern) hergestellten Motor der Baureihe EA 189 ausgestattet, welcher bezüglich der Motorsteuerung über zwei Betriebsmodi in Gestalt eines abgasoptimierten Modus für den Betrieb auf dem Prüfstand im Rahmen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) einerseits und eines mehr Emissionen verursachenden Modus für den Betrieb außerhalb des von der Software erkannten Prüfstandbetriebs andererseits verfügt. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht belief sich der Kilometerstand auf 63.339 km.

3Der Kläger hat geltend gemacht, beim Abschluss des Kaufvertrages sich darauf verlassen zu haben, ein vorschriftsgemäßes zulassungsfähiges Fahrzeug zu erwerben. Diese Anforderungen erfülle das erworbene Fahrzeug nicht. Es sei vielmehr mangelhaft, weil es die Voraussetzungen für die Eingruppierung in die Schadstoffemissionsklasse "Euro 5" nicht erfülle. Dies habe die Beklagte auch gewusst und das Fahrzeug mit straßenverkehrs- und straßenzulassungsrechtlich unzulässiger Softwarekonfiguration auf den Markt gebracht und die Marktgegenseite hierüber vorsätzlich getäuscht. Der Vorstand der Beklagten habe von den entsprechenden Umständen Kenntnis gehabt, jedenfalls komme der Beklagten diesbezüglich eine sekundäre Darlegungslast zu.

4Das Landgericht hat die Beklagte - unter Aufhebung eines zuvor ergangenen klageabweisenden Versäumnisurteils und unter Klageabweisung im Übrigen (Nichtanrechnung Nutzungsentschädigung, Deliktszinsen) - verurteilt, an den Kläger 26.754,42 € nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs zu zahlen, und den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten - die (auch) im Berufungsrechtszug vorgetragen hat, im VW-Konzern nicht die modulverantwortliche Entwicklerin der Motorbaureihe EA 189 gewesen zu sein, eine Kenntnis von der Umschaltlogik habe bei ihr nicht vorgelegen - hat das Oberlandesgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich der von der Beklagten zu zahlende Betrag - wegen der weiteren Nutzung des Fahrzeugs durch den Kläger bis zur Berufungsverhandlung - auf 25.783,49 € belaufe. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sie unter anderem Verstöße des Berufungsgerichts gegen das grundrechtsgleiche Recht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG und das Willkürverbot nach Art. 3 Abs. 1 GG rügt.

II.

5Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das angefochtene Urteil beruht auf zweifacher Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.

61. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die hier in Rede stehenden Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer deliktischen Haftung des VW-Konzerns in dem sogenannten Diesel-Komplex seien inzwischen höchstrichterlich entschieden. Dem Kläger stehe gegen die Beklagte gemäß § 826 in Verbindung mit § 31 BGB analog wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ein Schadensersatzanspruch zu. Der [OLG-]Senat habe mit Blick auf die enge Konzernverbundenheit der Beklagten mit der Konzernmutter, der Volkswagen AG, deren tragende Position auch und besonders im Bereich der Motorenentwicklung und die personellen Verflechtungen innerhalb des Konzerns (ersichtlich bereits aus dem Konzern-Organigramm der Volkswagen AG, § 291 ZPO) keinen Zweifel daran, dass die handelnden Personen bei der Beklagten, auf deren Zurechnung es im Sinne des § 31 BGB ankomme, die notwendige und umfassende Kenntnis von der Entwicklung der auch bei Fahrzeugen der Konzerntochter Audi in sehr hohen Stückzahlen verbauten Umschaltautomatik gehabt hätten. So habe sich die Beklagte in einer im Internet abrufbaren Pressemitteilung vom 16. Oktober 2018 nach Verhängung eines Bußgeldes von 800 Mio. Euro wie folgt geäußert: "Die AUDI AG bekennt sich damit zu ihrer Verantwortung für die vorgefallenen Aufsichtspflichtverletzungen."

72. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht damit den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG entscheidungserheblich verletzt hat.

8a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zB BGH, Urteile vom 8. Oktober 1959 - VII ZR 87/58, BGHZ 31, 43, 45; vom 6. Mai 1993 - I ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122, 1123; vom 14. Mai 2013 - II ZR 76/12, NJW-RR 2013, 1013 Rn. 8; Beschluss vom 7. Mai 2020 - IX ZB 84/19, NJW-RR 2020, 868 Rn. 15) und des Bundesverfassungsgerichts (vgl. zB BVerfG, Beschluss vom 17. September 2020 - 2 BvR 1605/16, r+s 2021, 302 Rn. 15) darf ein Gericht seiner Entscheidung keine Tatsachen zugrunde legen, ohne den Parteien vorher Gelegenheit zu geben, sich zu ihnen zu äußern. Das gilt auch dann, wenn es sich um offenkundige Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO handelt. Zu diesen gehören auch solche, die das Gericht dem Internet entnommen hat; will es diese zur Grundlage seines Urteils machen, muss es das Ergebnis seiner Ermittlungen den Parteien zugänglich machen und ihnen durch einen Hinweis (BGH, Urteil vom 6. Mai 1993 aaO) die Möglichkeit zur Stellungnahme geben (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2020 aaO). Ein Hinweis kann nur dann unterbleiben, wenn es sich um Umstände handelt, die den Parteien ohne Weiteres gegenwärtig sind und von deren Entscheidungserheblichkeit sie wissen (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1959 aaO; Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 291 Rn. 3).

9Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht die Beklagte mehrfach in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Denn es hat die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB bei den "handelnden Personen bei der Beklagten, auf deren Zurechnung es im Sinne des § 31 BGB ankommt", bejaht, indem es sich unter Anführung des § 291 ZPO auf ein nicht näher bezeichnetes "Konzern-Organigramm der VW AG" und unter Angabe einer Internetadresse auf eine Pressemitteilung der Beklagten vom 16. Oktober 2018 gestützt hat, ohne die Parteien zuvor hierauf hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben. Mit der Verwertung dieser beiden Umstände im Berufungsurteil hat die Beklagte nicht rechnen können.

10b) Der Verstoß gegen das grundrechtsgleiche Recht auf rechtliches Gehör ist entscheidungserheblich. Denn im Falle eines rechtzeitigen Hinweises hätte die Beklagte - nach ihrem zugrunde zu legenden Beschwerdevorbringen - bezüglich des Konzern-Organigramms vorgetragen, dass sich aus personellen Verflechtungen nur dann die erforderliche Kenntnis von verfassungsmäßigen Vertretern der Beklagten ergeben könne, wenn eine für die Volkswagen AG tätige Person, die die entsprechenden Kenntnisse habe, entweder gleichzeitig selbst verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten sei oder ihre Kenntnisse an einen solchen weitergegeben habe, was hier aber schon deshalb nicht angenommen werden könne, weil nicht feststehe, dass eine von personellen Verflechtungen betroffene Person überhaupt die entsprechende Kenntnis gehabt habe; selbst in den Verfahren gegen die Volkswagen AG sei nicht die Kenntnis einer bestimmten Person festgestellt worden, sondern nur, dass - eine sekundäre Darlegungslast der Volkswagen AG begründende - Anhaltspunkte für die Kenntnis irgendeines Repräsentanten der Volkswagen AG bestanden hätten.

11Bezüglich der Pressemitteilung vom 16. Oktober 2018 hätte die Beklagte ausgeführt, dass ihr von der Staatsanwaltschaft lediglich ein fahrlässiges Verhalten vorgeworfen und das Bußgeld für fahrlässige Ordnungswidrigkeiten verhängt worden sei, und darauf hingewiesen, dass sie sich zu ihrer Verantwortung für die vorgefallenen Aufsichtspflichtverletzungen - mithin zu mangelnder Sorgfalt bei Beaufsichtigung und Überprüfung - bekannt habe und somit zu einem Verhalten, aus dem sich der für die Haftung nach § 826 BGB erforderliche Vorsatz offensichtlich nicht herleiten lasse.

12Hätte das Berufungsgericht dieses Vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

III.

13Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. In dem neuen Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit haben, sich mit den weiteren Rügen der Beschwerdebegründung zu befassen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahren keine Veranlassung hat. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Haftung nach den §§ 826, 31 BGB und der Grundsätze, nach denen in einem Prozess eine Haftung gegebenenfalls festgestellt werden kann, wird auf die inzwischen ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewiesen (zur Haftung der Beklagten: BGH, Urteile vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, WM 2021, 751; vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20, WM 2021, 2056 und vom 25. November 2021 - VII ZR 238/20, juris).