Gründe

I.

1Die Musterbeklagten haben mit Schriftsatz vom 16. Januar 2020 Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 15. April 2020 begründet haben. Mit Beschluss vom 11. Februar 2020 ist die T.          GmbH (im Folgenden: bisherige Musterbeklagte zu 1) zur Musterrechtsbeschwerdeführerin bestimmt worden. Über das Vermögen der bisherigen Musterbeklagten zu 1 ist durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg am 16. Dezember 2020 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2021 hat der Musterkläger die Bestimmung eines neuen Musterrechtsbeschwerdeführers beantragt. Der Musterbeklagte zu 2 hat sich mit Schriftsatz vom 26. August 2021 als neuer Musterrechtsbeschwerdeführer bereit erklärt. Der Musterkläger hat sich mit Schriftsatz vom 25. August 2021 für den Musterbeklagten zu 3 als neuen Musterrechtsbeschwerdeführer ausgesprochen.

II.

2Der Musterbeklagte zu 2 wird entsprechend § 21 Abs. 4, § 13 Abs. 1 Fall 2, § 9 Abs. 2 KapMuG als neuer Musterrechtsbeschwerdeführer bestimmt.

31. Das KapMuG enthält keine Regelung für den Fall, dass im Rechtsbeschwerdeverfahren über das Vermögen des Musterrechtsbeschwerdeführers ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Dabei handelt es sich um eine planwidrige Gesetzeslücke. Denn die Regelungen zur Bestimmung des Musterrechtsbeschwerdeführers sind gemessen an ihrem Zweck unvollständig, das heißt ergänzungsbedürftig. Dies gilt sowohl für den Musterrechtsbeschwerdeführer auf Musterklägerseite (dazu unter a) als auch für den Musterrechtsbeschwerdeführer auf Musterbeklagtenseite (dazu unter b).

4a) Im Musterverfahren erster Instanz wird unter den Klägern, deren Verfahren nach § 8 Abs. 1 KapMuG ausgesetzt wurden, ein Musterkläger bestimmt. Die Kläger, die nicht als Musterkläger ausgewählt werden, sind Beigeladene des Musterverfahrens (§ 9 Abs. 3 KapMuG). Daraus folgt, dass eine Regelung für die Fälle erforderlich ist, in denen zu befürchten ist, dass der Musterkläger das Musterverfahren unter Berücksichtigung der Interessen der Beigeladenen nicht mehr angemessen führen kann (vgl. Reuschle/Kruis/Großerichter/Winter in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 13 KapMuG Rn. 5, 8 und 12). Diese Regelung hat der Gesetzgeber in § 13 Abs. 1 und 2 KapMuG getroffen. § 13 Abs. 1 KapMuG sieht vor, dass das Oberlandesgericht nach Maßgabe des § 9 Abs. 2 KapMuG einen neuen Musterkläger bestimmt, wenn der Musterkläger im Laufe des Musterverfahrens seine Klage im Ausgangsverfahren zurücknimmt oder über das Vermögen des Musterklägers ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Dies hat der Gesetzgeber damit begründet, dass im Falle der Insolvenz gemäß § 240 ZPO das Musterverfahren in der Person des Musterklägers unterbrochen sei, was zu möglichen Verfahrensverzögerungen führe, die im Interesse einer zügigen Durchführung des Musterverfahrens unerwünscht seien (BR-Drucks. 2/05, S. 61 f.; BT-Drucks. 17/8799, S. 23).

5Legt der Musterkläger Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid ein, so führt er das Musterverfahren als Musterrechtsbeschwerdeführer in der Rechtsbeschwerdeinstanz fort (§ 21 Abs. 1 Satz 1 KapMuG). Legt nicht der Musterkläger, sondern einer oder mehrere der Beigeladenen Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid ein, wird derjenige Beigeladene, welcher als erster das Rechtsmittel eingelegt hat, vom Rechtsbeschwerdegericht zum Musterrechtsbeschwerdeführer bestimmt (§ 21 Abs. 2 KapMuG). Die (übrigen) Beigeladenen sind als weitere Rechtsbeschwerdeführer beteiligt, wenn sie selbst Rechtsbeschwerde eingelegt haben (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Dezember 2020 - XI ZB 27/19, juris Rn. 1 mwN), oder als Beigetretene, wenn sie auf Seiten des Musterrechtsbeschwerdeführers gemäß § 20 Abs. 2 KapMuG dem Rechtsbeschwerdeverfahren beitreten.

6Durch die Konzentration auf nur einen Musterrechtsbeschwerdeführer besteht wie im Musterverfahren erster Instanz die Notwendigkeit, eine Regelung für den Fall vorzusehen, dass in der Person des Musterrechtsbeschwerdeführers ein Unterbrechungs- oder Aussetzungsgrund eintritt. Denn ansonsten könnte es auch im Rechtsbeschwerdeverfahren zu Verzögerungen kommen oder dazu, dass eine interessengerechte Vertretung der übrigen Beteiligten auf der Musterklägerseite gefährdet ist. Eine derartige Regelung fehlt jedoch für das Rechtsbeschwerdeverfahren. § 21 Abs. 4 KapMuG sieht lediglich eine Neubestimmung des Musterrechtsbeschwerdeführers entsprechend § 13 Abs. 1 KapMuG aus dem Kreis der Beteiligten, die dem Rechtsbeschwerdeverfahren auf der Seite des Musterrechtsbeschwerdeführers beigetreten sind, für den Fall vor, dass der bisherige Musterrechtsbeschwerdeführer seine Rechtsbeschwerde zurücknimmt.

7Dass der Gesetzgeber damit eine abschließende Regelung für die Neubestimmung des Musterrechtsbeschwerdeführers schaffen wollte, ist nicht anzunehmen (vgl. KK-KapMuG/Rimmelspacher, 2. Aufl., § 21 Rn. 59 ff.). Mit der Bestimmung des § 21 Abs. 4 KapMuG wollte der Gesetzgeber den Rechtsgedanken der Regelung des § 15 Abs. 3 Satz 2 KapMuG in der Fassung vom 16. August 2005 aufgreifen (BT-Drucks. 17/8799, S. 26) und verhindern, dass der Musterbeklagte den Musterrechtsbeschwerdeführer durch eine finanzielle Gegenleistung - den Interessen der Beigeladenen zuwider - zum Rechtsmittelverzicht bewegt (vgl. BR-Drucks. 2/05, S. 68). Er hat somit einen nur im Rechtsbeschwerdeverfahren auftretenden Sonderfall (vgl. BR-Drucks. 2/05, S. 68) geregelt, der jedoch wie die in § 13 Abs. 1 und 2 KapMuG aufgeführten Fälle dadurch gekennzeichnet ist, dass eine die Interessen der übrigen Beteiligten wahrende Prozessführung durch die Musterpartei nicht mehr gewährleistet erscheint. Bereits dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber an der Regelung des § 13 Abs. 1 und 2 KapMuG auch im Rechtsbeschwerdeverfahren festhalten und diese lediglich um einen weiteren Fall ergänzen wollte. Der Gesetzgeber hat in der Begründung ausgeführt, dass der Musterkläger - sofern er Rechtsbeschwerde einlegt - seine Rolle als Vertreter der übrigen Kläger der Ausgangsverfahren gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 KapMuG auch im Rechtsbeschwerdeverfahren fortsetzt (BT-Drucks. 17/8799, S. 25). Auch dies weist darauf hin, dass die Regelung des § 13 Abs. 1 und 2 KapMuG, die sich gerade auf die Ausfüllung dieser Rolle des Musterklägers bezieht, im Rechtsbeschwerdeverfahren fortgelten sollte.

8Die Vorschrift des § 13 Abs. 1 und 2 KapMuG sollte die Regelungen des § 11 Abs. 2 KapMuG in der Fassung vom 16. August 2005 (im Folgenden aF) unverändert übernehmen (BT-Drucks. 17/8799, S. 23). Diese Vorschrift wiederum sah vor, dass "das Gericht" über die Neubestimmung des Musterklägers entscheidet, was sowohl das Oberlandesgericht als auch das Rechtsbeschwerdegericht umfasste. Denn in den anderen Vorschriften war ausdrücklich entweder das "Oberlandesgericht" oder das "Rechtsbeschwerdegericht" als zur Entscheidung berufenes Gericht aufgeführt. Zudem beinhaltet der Abschnitt zur "Durchführung des Musterverfahrens" in den jeweiligen Gesetzesfassungen sowohl die Vorschriften zum Verfahren erster Instanz vor dem Oberlandesgericht als auch zum Verfahren vor dem Rechtsbeschwerdegericht, so dass der Begriff des Musterverfahrens aus Sicht des Gesetzgebers beide Instanzen umfasst. Auch dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber mit der Bezeichnung "Gericht" in § 11 Abs. 2 KapMuG aF sowohl dem Oberlandesgericht als auch dem Rechtsbeschwerdegericht in den aufgeführten Fällen die Befugnis zur Neubestimmung des Musterklägers geben wollte.

9b) Im Gegensatz zur Musterklägerseite wird im Musterverfahren unter den Beklagten der ausgesetzten Verfahren keine Auswahl einer Musterpartei getroffen; gemäß § 9 Abs. 5 KapMuG sind alle Beklagten der ausgesetzten Verfahren Musterbeklagte. Hintergrund für diese Regelung ist, dass eine Vertretung durch einen Musterbeklagten untunlich erscheint, weil damit zu rechnen ist, dass die Interessen der einzelnen Beklagten kollidieren könnten (BT-Drucks. 17/8799, S. 21). Zudem könnten sich einzelne Feststellungsziele nur auf bestimmte Beklagte beziehen (vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 22). Da es gewöhnlich mehrere Musterbeklagte gibt, hat der Gesetzgeber augenscheinlich keine Veranlassung zu einer besonderen Regelung gesehen, wenn in der Person eines Musterbeklagten einer der in § 13 Abs. 1 Fall 2 oder § 13 Abs. 2 KapMuG aufgeführten Umstände eintritt. Insoweit sollen über § 11 KapMuG die allgemeinen Vorschriften Anwendung finden (vgl. Reuschle/Kruis/Großerichter/Winter in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 13 KapMuG Rn. 16; Kotschy in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2. Aufl., § 13 Rn. 10).

10Im Musterrechtsbeschwerdeverfahren hingegen wird die Seite der Musterbeklagten nur durch eine Musterrechtsbeschwerdepartei vertreten. Bei einer Rechtsbeschwerde des Musterklägers oder eines Beigeladenen bestimmt das Rechtsbeschwerdegericht nach billigem Ermessen durch Beschluss den Musterrechtsbeschwerdegegner aus den Musterbeklagten (§ 21 Abs. 1 Satz 2 KapMuG). Diese Beschränkung auf einen Musterbeklagten als Musterrechtsbeschwerdegegner sollte der Reduzierung des Kostenrisikos für die Seite der Kläger dienen (BT-Drucks. 17/8799, S. 25). Legt einer oder mehrere der Musterbeklagten Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid ein, wird derjenige Musterbeklagte, welcher als erster das Rechtsmittel eingelegt hat, vom Rechtsbeschwerdegericht zum Musterrechtsbeschwerdeführer bestimmt (§ 21 Abs. 3 Satz 1 KapMuG). Die nicht ausgewählten Musterbeklagten bleiben als weitere Rechtsbeschwerdeführer am Verfahren beteiligt.

11Dadurch, dass im Rechtsbeschwerdeverfahren auch auf Seite der Musterbeklagten nur ein Musterbeklagter zum Musterrechtsbeschwerdeführer bestimmt werden kann, ergibt sich jedoch die Notwendigkeit einer Regelung für den Fall, dass in der Person dieses Musterrechtsbeschwerdeführers die in § 13 Abs. 1 Fall 2 und Abs. 2 KapMuG aufgeführten Unterbrechungs- oder Aussetzungsgründe eintreten. Denn ansonsten könnte es zu Verzögerungen kommen, die durch die Konzentration auf jeweils nur eine Musterrechtsbeschwerdepartei vermieden werden sollen.

12Die Regelungsbedürftigkeit dieser Frage hat der Gesetzgeber offenkundig übersehen. Dies ergibt sich daraus, dass er - wie unter II 1 a dargestellt - davon ausging, dass in § 21 Abs. 4 KapMuG für die Rechtsbeschwerdeinstanz nur noch die Neubestimmung eines Musterrechtsbeschwerdeführers für den Fall geregelt werden musste, dass der bisherige Musterrechtsbeschwerdeführer seine Rechtsbeschwerde zurücknimmt. Dabei hatte der Gesetzgeber zudem lediglich die Interessen der Beteiligten auf Musterklägerseite im Blick, da er nur mit diesen die Regelung des § 21 Abs. 4 KapMuG begründete (vgl. BR-Drucks. 2/05, S. 61 f. und 68; BT-Drucks. 17/8799, S. 23 und 26).

132. Die Gesetzeslücke kann sachgerecht durch eine entsprechende Anwendung von § 21 Abs. 4, § 13 Abs. 1 Fall 2, § 9 Abs. 2 KapMuG geschlossen werden, indem das Rechtsbeschwerdegericht einen neuen Musterrechtsbeschwerdeführer bestimmt, wenn über das Vermögen des bisherigen Musterrechtsbeschwerdeführers ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Musterrechtsbeschwerdeführers führt zu möglichen Verfahrensverzögerungen, die im Interesse einer zügigen Durchführung des Musterverfahrens unerwünscht sind (vgl. BR-Drucks. 2/05, S. 61 f.).

143. Für die Auswahl zum Musterrechtsbeschwerdeführer kommen vorliegend der Insolvenzverwalter, der seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Rechtsnachfolger der Musterbeklagten zu 1 Verfahrensbeteiligter kraft Amtes ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 2007 - VII ZB 25/05, BGHZ 172, 16 Rn. 7), der Musterbeklagte zu 2 und der Musterbeklagte zu 3 in Betracht. Der Musterbeklagte zu 2 wird nach billigem Ermessen zum neuen Musterrechtsbeschwerdeführer bestimmt. Er hat sich dazu bereit erklärt, ist Gesellschafter einer Gründungskommanditistin und hat Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid eingelegt. Zudem werden die Musterbeklagten zu 2 und 3 weiterhin von demselben Prozessbevollmächtigten vertreten, welcher auch die bisherige Musterbeklagte zu 1 vertreten und die Rechtsbeschwerden begründet hat.

15Der Insolvenzverwalter ist an Stelle der Musterbeklagten zu 1 weiter am Rechtsbeschwerdeverfahren zu beteiligen - insoweit aber wie der Musterbeklagte zu 3 nur noch als weiterer Rechtsbeschwerdeführer. Einer Verfahrenshandlung des Insolvenzverwalters bedarf es dazu nicht.