Gründe

1I. Das Nachlassgericht ordnete mit Beschluss vom 14. Juni 2018 die Nachlasspflegschaft für die unbekannten Erben des Erblassers an und setzte den Beteiligten zu 1 als berufsmäßigen Nachlasspfleger ein.

2Mit Antrag vom 14. Mai 2019 verlangte der Beteiligte zu 1 für den Zeitraum vom 14. Juni 2018 bis 14. Mai 2019 die Festsetzung einer Vergütung nebst Aufwendungsersatz in Höhe von insgesamt 2.972,89 € brutto. Dabei rechnete er 23,517 Stunden zu einem Stundensatz von 80 € ab und beantragte für einen Betrag von 2.238,79 € die Entnahme aus dem Nachlass. Für weitere 14,733 Stunden legte er einen Stundensatz von 33,50 € mit der Begründung zugrunde, dass insoweit ein Nachlass zur Begleichung der Vergütung nach Abzug des zuerst genannten Betrages nicht mehr vorhanden sei. Zuzüglich Aufwendungsersatz beantragte er die Festsetzung von 734,11 € gegen die Staatskasse.

3Das Nachlassgericht hat Vergütung und Aufwendungsersatz in Höhe von 1.671,61 € gegen die Staatskasse festgesetzt und den darüberhinausgehenden Antrag abgelehnt; für die Vergütung hat es 38,25 Stunden zu einem Stundensatz von 33,50 € zugrunde gelegt. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.

4Hiergegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1, mit der er seinen Vergütungsantrag in voller Höhe weiterverfolgt.

5II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht (§ 74 Abs. 6 Satz 2 Alt. 1 FamFG).

61. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in FamRZ 2020, 1030 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die Höhe der dem Beteiligten zu 1 zustehenden Vergütung bestimme sich im gesamten Umfang nach § 3 Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz (VBVG) a.F. Eine von den Stundensätzen des § 3 VBVG abweichende Vergütungshöhe komme nur in Betracht, "sofern der Pflegling nicht mittellos ist" (§ 1915 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz BGB). Im vorliegenden Fall sei der Nachlass mittellos. Im Gesetz sei bestimmt, wann Mittellosigkeit vorliege, nämlich in den Fällen des § 1836d Nr. 1 BGB, wenn die Vergütung "aus dem einzusetzenden Einkommen oder Vermögen nicht oder nur zum Teil oder nur in Raten aufgebracht werden kann". Denn § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB verweise auf die entsprechende Anwendung der für die Vormundschaft geltenden Vorschriften, "soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt". Die von dem Amtsgericht vorgenommene Berechnung der Vergütung mit einem Stundensatz von 33,50 € gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VBVG a.F. für den gesamten zeitlichen Aufwand sei daher nicht zu beanstanden.

72. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung durfte das Beschwerdegericht den Vergütungsantrag nicht teilweise ablehnen. Eine Mittellosigkeit des Nachlasses im Sinne von § 1915 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, die eine Vergütung des Nachlasspflegers nach den in § 1915 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB geregelten Grundsätzen für seine gesamte Tätigkeit ausschlösse, kann auf dieser Grundlage nicht angenommen werden.

8a) Die Frage, wie sich der Vergütungsanspruch des berufsmäßigen Nachlasspflegers berechnet, wenn der Nachlass nicht zur Begleichung der gesamten Vergütung ausreicht (sogenannter teilmittelloser Nachlass), wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt.

9aa) Neben dem Beschwerdegericht vertreten die Oberlandesgerichte Braunschweig (FGPrax 2020, 279 [juris Rn. 19 ff.]) und Oldenburg (Beschluss vom 26. Februar 2021 - 3 W 120/20, juris Rn. 14) sowie einzelne Stimmen in der Literatur (Erman/Posselt, BGB 16. Aufl. § 3 VBVG Rn. 14; Wozniak, jurisPR-InsR 1/2021 Anm. 3) die Auffassung, der Nachlass sei gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836d Nr. 1 BGB bereits dann mittellos, wenn die Vergütung nur zum Teil daraus nicht beglichen werden könne; der gesamte Vergütungsanspruch berechne sich daher nach § 3 VBVG.

10bb) Dagegen geht die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum davon aus, dass der Nachlass, soweit er zur Deckung des Vergütungsanspruchs ausreicht, als bemittelt anzusehen und die Vergütung bis zur Nachlasserschöpfung nach den Grundsätzen des § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB zu gewähren sei; nur die darüber hinaus noch erfolgte Tätigkeit des Nachlasspflegers sei nach § 3 VBVG zu vergüten (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 2020, 520 Rn. 15; OLG Düsseldorf FamRZ 2020, 873, 874 [juris Rn. 20 f.]; OLG Frankfurt FamRZ 2019, 393 unter II c bb [juris Rn. 20 ff.]; OLG Stuttgart FamRZ 2018, 536 [juris Rn. 10]; ZEV 2017, 710 Rn. 10; OLG Naumburg NLPrax 2019, 99 unter II 2 [juris Rn. 14 ff.]; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31. Oktober 2014 - 14 Wx 56/13, juris Rn. 28; Palandt/Weidlich, BGB 80. Aufl. § 1960 Rn. 24; Palandt/Götz, BGB 80. Aufl. § 1915 Rn. 7; BeckOGK/Heinemann, BGB § 1960 Rn. 205 [Stand: 15. April 2021]; BeckOGK/Bohnert, BGB § 1836d Rn. 23 [Stand: 1. April 2021]; Staudinger/Bienwald, BGB (2020) § 1836d Rn. 19 (unter Verweis auf OLG Frankfurt aaO); Sonnenberg in Siebert, Nachlasspflegschaft 6. Aufl. Kap. 9 Rn. 1019; Gleumes in Schulz, Handbuch Nachlasspflegschaft 2. Aufl. § 7 Rn. 85; Schulz in Groll, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung 5. Aufl. § 23 Rn. 23.97; Homann, Die Vergütung von Nachlasspfleger, Testamentsvollstrecker, Nachlassverwalter und Nachlassinsolvenzverwalter 2007 S. 35, 48; Reinert, ErbR 2021, 97, 102; Zimmermann, ZEV 2020, 356, 357; Siebert, NJW 2020, 2934 Rn. 67).

11b) Die letztgenannte Ansicht trifft zu. Die Vergütung des Nachlasspflegers richtet sich nach § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB, soweit der Nachlass zur Deckung der Vergütung ausreicht. Allein der vom Nachlass nicht gedeckte Teil der Vergütung ist nach den Sätzen für unbemittelte Nachlässe zu bemessen.

12aa) Mittellos ist ein Nachlass erst dann, wenn keine Mittel für die Vergütung mehr vorhanden sind. Er gilt nicht gemäß § 1836d Nr. 1 BGB bereits insgesamt als mittellos, wenn die Vergütung oder der Aufwendungsersatz nur zum Teil daraus aufgebracht werden können. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist der für die Vormundschaft geltende § 1836d Nr. 1 BGB auf die Frage, ob der Nachlass im Sinne von § 1915 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB mittellos ist, nicht anzuwenden.

13bb) Gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB finden die für die Vormundschaft geltenden Vorschriften auf die Pflegschaft entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Die Unanwendbarkeit auf die Pflegschaft kann sich nicht nur unmittelbar aus dem Wortlaut einer Regelung, sondern auch aus dem Charakter der in Frage stehenden Art der Pflegschaft (vgl. Staudinger/Bienwald, BGB (2017) § 1915 Rn. 5; siehe auch OLG Frankfurt FamRZ 2017, 1881 [juris Rn. 19]; OLG Saarbrücken NJW-RR 2015, 844 Rn. 9) sowie aus Sinn und Zweck der einzelnen Vorschriften ergeben (vgl. Erman/Roth, BGB 16. Aufl. § 1915 Rn. 2a). Das ist hier der Fall.

14(1) § 1836d BGB steht in systematischem Zusammenhang mit § 1836c BGB, der den Umfang regelt, in dem der Mündel eigene Mittel zur Deckung der Vergütung des Vormunds einzusetzen hat. Die §§ 1836c bis 1836e BGB sind im Zusammenhang zu sehen; diese Vorschriften sollten erstmals das Maß bestimmen, in dem der Mündel für die Kosten der Vormundschaft in Anspruch genommen werden kann und definierten in diesem Zusammenhang den Begriff der Mittellosigkeit (vgl. BT-Drucks. 13/7158 S. 29). "Mittellosigkeit" im Sinne von § 1836d BGB ist daher dahin zu verstehen, dass es dem Mündel oder dem Betreuten (§ 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB) sozialrechtlich nicht zugemutet werden soll, für die Kosten der Vormundschaft oder Betreuung aufzukommen, wenn dadurch seine eigene angemessene Lebensgestaltung in Frage gestellt würde; deshalb hat der Staat im Falle der Mittellosigkeit in die Haftung einzutreten, § 1835 Abs. 4 Satz 1, § 1836a BGB a.F. und § 1 Abs. 2 Satz 2 VBVG (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - XII ZB 461/11, FamRZ 2012, 627 Rn. 17, zur Betreuung).

15Diese Erwägungen zur Schonung des Vermögens und der finanziellen Leistungsfähigkeit einer Person können nicht auf einen Nachlass übertragen werden (vgl. Sonnenberg in Siebert, Nachlasspflegschaft 6. Aufl. Kap. 9 Rn. 1017). Beim Nachlass gibt es, anders als beim Mündel, kein Schonvermögen, sondern er ist vollständig für die Vergütung des Nachlasspflegers einzusetzen und kann dadurch restlos aufgezehrt werden (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2020, 873, 874 [juris Rn. 19]; OLG München Rpfleger 2006, 405 unter 2 d [juris Rn. 19]; MünchKomm-BGB/Leipold, 8. Aufl. § 1960 Rn. 85; Sonnenberg in Siebert, Nachlasspflegschaft 6. Aufl. Kap. 9 Rn. 1018).

16(2) Auch der Zweck des § 1836d BGB spricht gegen dessen Anwendung auf den Begriff der Mittellosigkeit in § 1915 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB. § 1836d BGB regelt eine "fiktive Mittellosigkeit" (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2013 - XII ZB 478/11, FamRZ 2013, 440 Rn. 10, zur Betreuung), bei der ein Betroffener immer dann als mittellos gilt, wenn er die dem Vormund oder Betreuer zu zahlende Vergütung nicht in einem Betrag begleichen kann (BT-Drucks. 13/7158 S. 17). Mit § 1836d BGB soll der Begriff der Mittellosigkeit definiert werden, der in den Vorschriften, die den Vergütungs- oder Aufwendungsersatzanspruch gegen die Staatskasse - jetzt § 1 Abs. 2 Satz 2 VBVG - regeln, in Bezug genommen wird (vgl. BT-Drucks. 13/7158 S. 31). Die Regelung hat den Zweck, dass der Vormund oder Betreuer bei teilweiser Leistungsfähigkeit nicht darauf verwiesen wird, seinen Vergütungsanspruch - mit im Einzelnen ungewissen Erfolgsaussichten - teilweise gegen den Betroffenen und teilweise gegen die Staatskasse geltend zu machen; er kann vielmehr für den gesamten Vergütungsanspruch die Staatskasse in Anspruch nehmen, wenn das einzusetzende Einkommen oder Vermögen des Mündels oder Betreuten zur Befriedigung des gesamten Anspruchs nicht ausreicht (vgl. BT-Drucks. 13/7158 S. 17).

17Eine Beschränkung der Höhe einer Vergütung, die nicht gegen die Staatskasse, sondern gegen den noch bemittelten Nachlass geltend gemacht wird, wird von dieser Zwecksetzung nicht erfasst. Die im Interesse des Vormunds geschaffene Regelung des § 1836d BGB wirkte sich andernfalls zweckwidrig zum Nachteil des Nachlasspflegers aus (vgl. auch OLG Hamburg NJW-RR 2020, 520 Rn. 16).

18(3) Dies entspricht auch der Entstehungsgeschichte von § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die zum 1. Juli 2005 eingeführte Vorschrift übernahm die Regelung zur Vergütung des Pflegers nach den nutzbaren Fachkenntnissen sowie dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaft aus § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. und ergänzte sie durch die Einschränkung, dass diese von § 3 VBVG abweichende Vergütung nicht für den mittellosen Pflegling gilt. Aus der Begründung der Vorschrift, die erst auf Empfehlung des Rechtsausschusses in den Gesetzentwurf kam, geht jedoch nicht hervor, dass diese Mittellosigkeit auch unter denselben Voraussetzungen fingiert werden kann, die - wie oben dargelegt - einen Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse begründen. Vielmehr heißt es dort, dass § 3 Abs. 1 VBVG anzuwenden ist, "soweit" ein Nachlass masselos ist (BT-Drucks. 15/4874 S. 27), d.h. in dem Maße, wie es ihm an Mitteln fehlt. Das entspricht der Annahme eines bemittelten Nachlasses bis zu seiner Erschöpfung.

19(4) Die Regelung zur fiktiven Mittellosigkeit in § 1836d BGB dient bei einer Anwendung auf die Nachlasspflegschaft nicht dem Zweck, den Nachlasspfleger, der eine Reduzierung seiner Vergütungshöhe vermeiden will, zur umgehenden Abrechnung zu veranlassen, sobald die Erschöpfung des Nachlasses bevorsteht, um die dann regelmäßig gebotene Aufhebung der Nachlasspflegschaft (vgl. BeckOGK/Heinemann, BGB § 1960 Rn. 166 [Stand: 15. April 2021]) zu beschleunigen und so weitere Kosten zu vermeiden. Diesem Zweck dient vielmehr die Ausschlussfrist für die Geltendmachung der Vergütungsansprüche in § 2 Satz 1 VBVG. Sie soll den Vormund zur zügigen Geltendmachung seiner Ansprüche anhalten, um zu verhindern, dass Ansprüche in einer Höhe auflaufen, welche die Leistungsfähigkeit des Mündels überfordert, seine Mittellosigkeit begründet und damit eine Eintrittspflicht der Staatskasse auslöst, die bei einer rechtzeitigen Inanspruchnahme nicht begründet gewesen wäre (vgl. BT-Drucks. 13/7158 S. 27 zur Vorgängerregelung in § 1836 Abs. 2 Satz 4 BGB; Senatsbeschluss vom 14. März 2018 - IV ZB 16/17, NJW 2018, 2960 Rn. 14).

20Eine darüberhinausgehende Notwendigkeit zur Abrechnung in einem noch kürzeren Zeitraum, um eine spätere Festsetzung der Gesamtvergütung zu einem niedrigeren Stundensatz zu vermeiden, widerspräche der in § 2 VBVG getroffenen Regelung. Die dort vorgesehene Regelfrist von 15 Monaten soll vielmehr dem Vormund eine rationelle Abrechnungspraxis ermöglichen und damit ggf. auch dem Gericht den mit zu häufigen Abrechnungen verbundenen höheren Arbeitsaufwand ersparen (vgl. BT-Drucks. 13/7158 S. 22).

21(5) Bei einem teilmittellosen Nachlass ist auch nicht deswegen die gesamte Vergütung zu den - regelmäßig niedrigeren - Stundensätzen des § 3 Abs. 1 VBVG gegen die Staatskasse festzusetzen, um dieser eine möglichst weitgehende Erfüllung ihres Regressanspruchs nach § 1836e BGB aus dem noch vorhandenen Nachlass zu ermöglichen (so aber Erman/Posselt, BGB 16. Aufl. § 3 VBVG Rn. 14). Es gibt im Gesetz keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Regressanspruch der Staatskasse in dieser Weise auf Kosten des Nachlasspflegers geschützt werden sollte. Vielmehr sollte insbesondere für den Nachlasspfleger durch die Regelung in § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB, die dem Pfleger eine von § 3 Abs. 1 VBVG abweichende, in der Regel höhere Vergütung gewährt, eine unangemessen niedrige Vergütung verhindert werden (vgl. BT-Drucks. 15/4874 S. 27).

223. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 74 Abs. 2 FamFG). Eine (teilweise) Vergütung des Beteiligten zu 1 gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB kann nicht deswegen abgelehnt werden, weil er nach Ansicht des Beschwerdegerichts nicht zu seinen für die Pflegschaft nutzbaren Fachkenntnissen sowie zu Umfang und Schwierigkeit der Pflegschaft vorgetragen hat. Das Festsetzungsverfahren ist ein Amtsverfahren, in dem das Gericht die zur Festsetzung einer angemessenen Vergütung erforderlichen Tatsachen von Amts wegen (§ 26 FamFG) zu ermitteln hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2015 - XII ZB 314/13, NJW 2015, 3301 Rn. 15, zur Betreuervergütung).

23III. Die Sache ist daher zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen zur Vergütungshöhe und zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG).