Gründe

8Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

9Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.

I.

10Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in NJW 2019, 3240 veröffentlicht ist, meint, ein etwaiger Restwerklohnanspruch der Klägerin sei nicht fällig.

11Die Fälligkeit eines solchen Anspruchs setze nach § 641 Abs. 1 BGB grundsätzlich die Abnahme des Werks voraus, an der es vorliegend fehle. Eine förmliche Abnahme habe nicht stattgefunden. Eine fiktive Abnahme komme ebenso wenig wie eine konkludente Abnahme in Betracht. Eine Abnahme sei auch nicht deswegen entbehrlich, weil sich das Schuldverhältnis der Parteien in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt hätte. Denn die Beklagte habe nie endgültig auf eine mangelfreie Fertigstellung des Werks verzichtet.

12Eine Abnahmefähigkeit des Werks sei nicht gegeben, weil wesentliche Mängel vorlägen. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte könne sich wegen Verjährung ihrer Fertigstellungsansprüche nicht auf wesentliche Mängel berufen, verfange im Ergebnis nicht, da (teilweise) keine Verjährung eingetreten sei.

13Der Erfüllungsanspruch verjähre in der Regelfrist, also kenntnisabhängig grundsätzlich drei Jahre nach Jahresende seines Entstehens (§§ 195, 199 BGB), während die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634a Abs. 2 BGB erst mit der Abnahme beginne. Beim Bauvertrag trete Fälligkeit im Hinblick auf den Erfüllungsanspruch mit dem vereinbarten Fertigstellungstermin ein. Da die Verjährungsfrist jedenfalls solange gehemmt sei, wie der Werkunternehmer Nacharbeiten vornehme, hätte damit die dreijährige Frist spätestens 2014 begonnen und wäre Ende 2016 abgelaufen.

14Der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungs-anspruch verjähre indes nicht früher als der nach Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch. Die Verjährung von Erfüllungsansprüchen, die der Sache nach die Haftung des Unternehmers für Mängel seines Werks beträfen, sei an den Lauf der entsprechenden Gewährleistungsfristen des Nacherfüllungsanspruchs geknüpft. Insofern sei daher zwischen der Nichterfüllung und der Schlechterfüllung zu differenzieren. Bei der Nichterfüllung verbleibe es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Werde das Werk hingegen hergestellt, teile sich der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB - ähnlich wie die Ansprüche bei der freien Kündigung im Hinblick auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilgewerk - auf. Der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB bleibe wegen des noch nicht erstellten Teils bestehen und könne sich - da ein Mangel nicht bestehe - nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln. Er verjähre in der Regelverjährung und bleibe bei Erhebung der Verjährungseinrede dauerhaft nicht durchsetzbar. Bezüglich des mangelhaft hergestellten Teils erlösche der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB indes nicht durch die Abnahme, sondern wandele sich dann in den Nacherfüllungsanspruch nach § 635 BGB um.

15Damit stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Rückzahlung der auf den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts geleisteten Summe nach § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu.

II.

16Das hält der rechtlichen Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand. Ein etwaiger Restwerklohnanspruch der Klägerin (Klageantrag zu 1) gemäß § 631 Abs. 1 BGB ist nicht fällig. Der Klägerin steht damit auch kein Anspruch gemäß § 717 Abs. 2 ZPO (Klageantrag zu 2) zu, da das Urteil des Landgerichts nicht abzuändern ist.

171. Die Fälligkeit eines Werklohnanspruchs setzt gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB - abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen des § 641 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB - die Abnahme des Werks durch den Besteller voraus, § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dem steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist, § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist diese Fristsetzung entbehrlich (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 Rn. 29, BGHZ 174, 110).

18Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die Rechtsfehler nicht erkennen lassen, hat die Beklagte das Werk der Klägerin weder abgenommen noch war sie hierzu verpflichtet, da wesentliche Mängel vorliegen.

192. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein Werklohnanspruch unter bestimmten Voraussetzungen auch unabhängig von den gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen, insbesondere ohne Abnahme und trotz fehlender Abnahmepflicht fällig. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrags, sondern Minderung oder Schadensersatz verlangt oder die Abnahme des Werkes oder weitere Arbeiten des Unternehmers ernsthaft und endgültig ablehnt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04 Rn. 26 m.w.N., BGHZ 167, 345; Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13 Rn. 44, 47, BGHZ 213, 349) oder die Erfüllung unmöglich geworden ist (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 4. Teil Rn. 490 m.w.N.). In diesen Fällen besteht ein Abrechnungsverhältnis, was dadurch gekennzeichnet ist, dass der Unternehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Besteller allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen der unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung des Werks zustehen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, juris Rn. 19).

20Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Voraussetzungen dieser Ausnahmen nicht vorliegen. Das Berufungsgericht hat insbesondere festgestellt, dass die Beklagte nie endgültig auf eine mangelfreie Fertigstellung des Werks verzichtet habe. Diese Feststellung wird von der Revision nicht angegriffen.

21b) Zu Unrecht meint die Revision, diesen Fällen, in denen der Erfüllungsanspruch des Bestellers vor Herstellung des Werks entfalle, stehe bei verständiger Auslegung der § 215, § 641 Abs. 1 BGB der Fall gleich, dass der Erfüllungsanspruch verjährt sei und der Unternehmer den Verjährungseinwand erhoben habe; nach § 215 Abs. 1 BGB könne der Besteller diesen Anspruch dann nur noch einredeweise (§ 320 BGB) geltend machen, was aber voraussetze, dass der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig sei. Das trifft nicht zu. Der entscheidende Grund, der in den genannten Ausnahmen die Annahme der Fälligkeit des Werklohnanspruchs gebietet, liegt in einem solchen Fall nicht vor. Im Gegensatz zu den anerkannten Fällen eines Abrechnungsverhältnisses ist es dem Unternehmer hier rechtlich und tatsächlich möglich, den Anspruch des Bestellers (im Wesentlichen mangelfrei) zu erfüllen und damit selbst die Voraussetzungen für eine Pflicht des Bestellers zur Abnahme und damit letztlich die Fälligkeit seines Werklohnanspruchs herbeizuführen. Die begründete Erhebung der Einrede der Verjährung lässt einen Anspruch nicht untergehen, sondern hindert nur dessen Durchsetzung, § 214 Abs. 1 BGB. Der Anspruch bleibt erfüllbar. Eine Leistung kann abgenommen werden. Sie erfolgt mit Rechtsgrund und kann nicht zurückgefordert werden, § 214 Abs. 2 Satz 1 BGB.

22Aus § 215 Abs. 1 BGB kann die Revision für ihre Ansicht nichts herleiten. Die Vorschrift, die auch auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags anwendbar ist (MünchKommBGB/Grothe, 8. Auflage, § 215 Rn. 4), begründet kein Zurückbehaltungsrecht, sondern setzt ein solches voraus und regelt dessen Fortbestand bei Verjährung des Gegenanspruchs (vgl. BeckOGK/Bach, BGB, Stand: 1. Mai 2020, § 215 Rn. 23). Da der Unternehmer vorleistungspflichtig ist, bedarf es eines Leistungsverweigerungsrechts des Bestellers jedoch von vornherein nicht, um eine Vergütungsklage abzuwehren. Der Unternehmer kann seinen Werklohnanspruch nur bei Annahmeverzug des Bestellers und nur mit der Folge einer Verurteilung nach Empfang der Gegenleistung durchsetzen, § 322 Abs. 2 BGB. § 215 Abs. 1 BGB kann nicht entnommen werden, dass eine Verjährung des Gegenanspruchs hieran zu Lasten des Bestellers etwas ändern würde.

233. Entgegen der von der Klägerin in der Berufungsinstanz vertretenen Ansicht führt eine Verjährung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers nicht dazu, dass dieser sich nicht auf wesentliche Mängel berufen kann und der Werklohnanspruch fällig wird. Anders als die Revision meint, muss der Besteller auch nicht, um diese Folge zu verhindern, seinen Erfüllungsanspruch mit der Erhebung einer Einrede nach § 320 BGB verfolgen (§ 242 BGB).

24Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Werklohnanspruch des Unternehmers in einer solchen Situation nicht fällig wird. Aus den unter 2. bereits genannten Gründen kann der Unternehmer jederzeit die Fälligkeit herbeiführen, indem er die vorhandenen wesentlichen Mängel beseitigt. Es besteht keine Veranlassung, ihm dies nicht mehr zuzumuten, wenn er es über einen längeren Zeitraum unberechtigt unterlassen hat (vgl. zu längerem Zeitablauf ohne Verjährung BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 198/02, BauR 2004, 670 = NZBau 2004, 210, juris Rn. 15 f.; Urteil vom 27. Oktober 2011 - VII ZR 84/09 Rn. 21 ff., BauR 2012, 241 = NZBau 2012, 34). Aus der Tatsache, dass der Besteller seinen Erfüllungsanspruch in dieser Zeit hat verjähren lassen, kann der Unternehmer im Hinblick auf seine Vergütung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Besteller, der den Werklohn noch nicht (vollständig) gezahlt hat und der berechtigt eine Abnahme verweigert, ist nicht nach Treu und Glauben ge-halten, Maßnahmen zur Verjährungshemmung zu ergreifen. Dies zeigt auch der Rechtsgedanke des § 215 Abs. 1 BGB; diese Vorschrift betrifft beiderseits fällige Ansprüche. Ihr liegt die Überlegung zugrunde, dass ein Schuldner, dem ein Gegenanspruch zusteht, kraft dessen er die Inanspruchnahme durch den Gläubiger erfolgreich abwehren kann, sich als hinreichend gesichert ansehen darf und durch die Verjährungsregeln nicht zur frühzeitigen Durchsetzung seiner Forderung im Wege der Aufrechnung oder Klageerhebung gedrängt werden soll (BGH, Urteil vom 5. November 2015 - VII ZR 144/14 Rn. 11, BauR 2016, 258 = NZBau 2016, 28). Das gilt ebenso und erst recht, wenn der Schuldner berechtigt die Abnahme verweigert und deshalb zu Recht davon ausgehen kann, dass ein Werklohnanspruch nicht fällig werden kann.

25Hierfür bedarf es keiner Einrede des Bestellers gemäß § 320 BGB; er muss sich grundsätzlich nicht auf wesentliche Mängel "berufen". Da es sich wie dargestellt nicht um einen Fall des § 215 Abs. 1 BGB handelt, reicht es aus, dass der Besteller die vom Unternehmer darzulegende und zu beweisende im Wesentlichen mangelfreie Herstellung des Werks in der gebotenen Weise bestreitet. Dies hat die Beklagte durchweg getan.

26Nach alledem kann dahinstehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts, der Erfüllungsanspruch der Beklagten sei (teilweise) nicht verjährt, zutrifft.

III.

27Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.