Gründe

9Die Revision ist unbegründet. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die Rückzahlung der vom 1. September 2013 bis zum 31. August 2015 geleisteten Ausgleichszahlungen beanspruchen. Sie hat diese Leistungen mit Rechtsgrund erbracht. Der in § 11 Abs. 9 Buchst. b iVm. § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw für den Fall des möglichen Bezugs einer ungekürzten Vollrente wegen Alters vorgesehene Anspruchsentfall diskriminiert die Beklagte wegen ihrer Behinderung. Er ist jedenfalls insoweit unwirksam (§ 164 Abs. 2 SGB IX, § 7 Abs. 2 iVm. Abs. 1 AGG).

10I. Die Parteien haben in dem Zusatzvertrag zum Arbeitsvertrag die Anwendung der Härtefallregelung gemäß § 11 TV UmBw ab dem 1. September 2005 vereinbart, was das Ruhen der Arbeitspflicht der Beklagten zur Folge hatte. Die Klägerin hat statt des Arbeitsentgelts Ausgleichszahlungen geleistet. Nach § 11 Abs. 9 Buchst. b iVm. § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw enden diese mit Ablauf des Kalendermonats vor dem Kalendermonat, in dem die/der Beschäftigte die Voraussetzungen nach dem SGB VI für den Bezug einer ungekürzten Vollrente wegen Alters erfüllt.

11Es kann vorliegend offenbleiben, ob die am 5. August 1950 geborene Beklagte tatsächlich ab dem 1. September 2013 nach § 236a Abs. 2 SGB VI eine ungekürzte Altersrente für schwerbehinderte Menschen hätte beziehen können. Das ist im Hinblick auf die Erfüllung der Wartezeit von 35 Jahren streitig geblieben.

12II. Auch wenn man die Rentenberechtigung der Beklagten zu Gunsten der Klägerin unterstellt, wäre der Anspruch auf die Ausgleichszahlungen nicht nach § 11 Abs. 9 Buchst. b iVm. § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw ab dem 1. September 2013 entfallen. Diese Regelung war gemäß § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (nunmehr § 164 Abs. 2 SGB IX), § 7 Abs. 2 iVm. Abs. 1 AGG unwirksam, soweit sie für die Beklagte wegen ihrer Behinderung zu einer gegenüber nicht behinderten Menschen zwei Jahre kürzeren Bezugszeit der Ausgleichszahlungen führte. In der Folge bestand der Anspruch für die Beklagte bis zu dem Zeitpunkt, bis zu dem eine vergleichbare nicht behinderte Arbeitnehmerin die Ausgleichszahlung hätte beziehen können, dh. vorliegend jedenfalls bis zum Ende des Streitzeitraums am 31. August 2015.

131. Gemäß § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam. Darunter fallen auch tarifliche Regelungen (BAG 12. Mai 2016 - 6 AZR 365/15 - Rn. 21 mwN, BAGE 155, 88; vgl. auch EuGH 6. Dezember 2012 - C-152/11 - [Odar] Rn. 34 mwN). § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG untersagt unmittelbare sowie mittelbare Benachteiligungen iSd. § 3 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem wegen einer Behinderung. Dabei erstreckt sich der Anwendungsbereich des Benachteiligungsverbots gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG auf Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt, insbesondere in kollektivrechtlichen Vereinbarungen bei der Durchführung eines Beschäftigungsverhältnisses. Im Hinblick auf schwerbehinderte Beschäftigte enthält zudem § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX (bis zum 31. Dezember 2017 § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) ein an den Arbeitgeber gerichtetes Benachteiligungsverbot. Im Einzelnen gelten hierzu die Regelungen des AGG (§ 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX).

14a) Bei der Ausgleichszahlung gemäß § 11 TV UmBw handelt es sich um Arbeitsentgelt iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG.

15aa) Der Begriff des Arbeitsentgelts im Sinne der Legaldefinition in Art. 157 Abs. 2 AEUV umfasst insbesondere alle gegenwärtigen oder künftigen in bar oder in Sachleistungen gewährten Vergütungen, vorausgesetzt, dass der Arbeitgeber sie dem Arbeitnehmer wenigstens mittelbar aufgrund des Arbeitsverhältnisses gewährt, sei es aufgrund eines Arbeitsvertrags, aufgrund von Rechtsvorschriften oder freiwillig (EuGH 19. September 2018 - C-312/17 - [Bedi] Rn. 33 mwN). Das Arbeitsentgelt ist abzugrenzen von Leistungen der Systeme der Sozialversicherung und des sozialen Schutzes, die weder in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG (vgl. Art. 3 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 3 Richtlinie 2000/78/EG; EuGH 19. September 2018 - C-312/17 - [Bedi] Rn. 30) noch des AGG fallen (§ 2 Abs. 2 Satz 1 AGG).

16bb) Danach sind Ausgleichszahlungen gemäß § 11 TV UmBw Arbeitsentgelt iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG, Art. 157 Abs. 2 AEUV. Es handelt sich um eine gegenwärtig in bar gewährte Vergütung, die die Klägerin „statt des Entgelts“ (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 2 TV UmBw) leistet. Dass dies im Rahmen einer Ruhensregelung erfolgt, aufgrund derer die Klägerin auf die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung verzichtet, steht dem nicht entgegen. Die Ausgleichszahlung dient der Sicherung des Besitzstands der Beschäftigten, wenn aufgrund einer Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr der Arbeitsplatz der Beschäftigten wegfällt (BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 462/10 - Rn. 17 mwN). Zu den als „Entgelt“ qualifizierten Vergütungen gehören gerade diejenigen vom Arbeitgeber aufgrund bestehender Arbeitsverhältnisse gezahlten Vergünstigungen, die den Arbeitnehmern ein Einkommen sichern sollen, selbst wenn sie in besonderen Fällen keine in ihrem Arbeitsvertrag vorgesehene Tätigkeit ausüben (EuGH 19. September 2018 - C-312/17 - [Bedi] Rn. 34).

17Hinzu kommt, dass sich die Ausgleichszahlung nach den Bedingungen des zwischen den Parteien weiterhin bestehenden Arbeitsverhältnisses bestimmt, in seiner Höhe an die allgemeine Entwicklung des Entgelts gekoppelt ist und anhand des während der aktiven Zeit zuletzt gezahlten Einkommens berechnet wird (vgl. § 11 Abs. 2 TV UmBw). Sie hat damit Entgeltersatzfunktion.

18b) § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw bewirkt keine unmittelbare Diskriminierung iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG (vgl. hierzu EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Ingeniørforeningen/Danmark] Rn. 23; BAG 21. November 2017 - 9 AZR 141/17 - Rn. 21; 12. Mai 2016 - 6 AZR 365/15 - Rn. 23, BAGE 155, 88) wegen einer Behinderung. Die Tarifnorm knüpft - worauf die Revision zu Recht hinweist - nicht unmittelbar an die Behinderteneigenschaft, sondern an die Voraussetzungen nach dem SGB VI für den möglichen Bezug einer ungekürzten Vollrente wegen Alters an. Anspruch auf eine solche Rente haben - unter bestimmten Voraussetzungen - aber sowohl schwerbehinderte Menschen als auch andere Versichertengruppen (vgl. zu § 8 Ziff. 1 Buchst. c Alt. 1 TV SozSich BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZN 815/11 - Rn. 8, BAGE 139, 226). So erhalten zB besonders langjährig Versicherte gemäß §§ 38, 236b Abs. 1 SGB VI eine ungekürzte Rente mit 63 Jahren, wobei dieses Alter nach Maßgabe der Staffelung in § 236b Abs. 2 Satz 2 SGB VI auf 65 Jahre ansteigt. Ebenso wenig betrifft § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw ausschließlich Träger von Diskriminierungsmerkmalen oder steht in untrennbarem Zusammenhang mit einem der Diskriminierungsmerkmale des § 1 AGG.

19c) § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw diskriminiert die Beklagte entgegen der Annahme der Revision jedoch mittelbar iSd. § 3 Abs. 2 AGG wegen ihrer Behinderung.

20aa) Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Das Verbot der mittelbaren Benachteiligung ist eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes und setzt daher voraus, dass die benachteiligten und die begünstigten Personen miteinander vergleichbar sind (BAG 12. Mai 2016 - 6 AZR 365/15 - Rn. 39, BAGE 155, 88; 27. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 33, BAGE 137, 80).

21bb) Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

22(1) Die Beklagte befindet sich mit den nicht behinderten Arbeitnehmern, die ebenfalls die Anwendung der Ruhensregelung nach § 11 TV UmBw vereinbaren und auf dieser Grundlage bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze Ausgleichszahlungen erhalten, in einer vergleichbaren Situation. Die in § 11 TV UmBw vorgesehene Ausgleichszahlung soll für die Betroffenen den Besitzstand unter Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu veränderten Bedingungen wahren (vgl. BAG 26. Januar 2017 - 6 AZR 440/15 - Rn. 23; 18. Januar 2012 - 6 AZR 462/10 - Rn. 17 mwN). Dieser Regelungszweck bedingt es, die Vergleichbarkeit retrospektiv, dh. bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Ruhensregelung, zu beurteilen. Sowohl bei den behinderten als auch den nicht behinderten Beschäftigten setzt der einvernehmliche Abschluss einer Ruhensregelung nach § 11 TV UmBw voraus, dass der Arbeitsplatz aufgrund einer Maßnahme nach § 1 Abs. 1 TV UmBw weggefallen ist, ohne dass ein gleichwertiger Arbeitsplatz nach § 3 TV UmBw angeboten werden konnte. Vor diesem Hintergrund befinden sich Beschäftigte, die entweder schon bei Abschluss der Ruhensregelung behinderte Menschen sind oder bei denen wie im Fall der Beklagten während des Anspruchszeitraums eine Behinderung eintritt, in Bezug auf den Wegfall des Arbeitsplatzes und ihren Besitzstand in einer vergleichbaren Situation wie nicht behinderte Beschäftigte (vgl. für den Fall einer Vorruhestandsvereinbarung BAG 21. November 2017 - 9 AZR 141/17 - Rn. 28). Ebenso wie diese verlieren sie ihren bisherigen Arbeitsplatz. Und ebenso wie bei diesen tritt an die Stelle des bislang gewährten Arbeitsentgelts die Ausgleichszahlung. Insoweit lassen sich die Überlegungen, die den Senat im Fall der rechtlich anders ausgestalteten Überbrückungsbeihilfe nach dem TV SozSich, bei der es sich der Sache nach um eine Abfindung handelt (Husemann Anm. EuZA 2019, 375, 376), dazu bewogen haben, auf den Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechtigung abzustellen (BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZN 815/11 - Rn. 11, BAGE 139, 226; vgl. dazu EuGH 19. September 2018 - C-312/17 - [Bedi] Rn. 56; 6. Dezember 2012 - C-152/11 - [Odar] Rn. 62), auf den vorliegenden Fall nicht übertragen.

23(2) § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw führt zu einer mittelbaren Benachteiligung der schwerbehinderten Beschäftigten gegenüber nicht behinderten Beschäftigten. Erstere erwerben gemäß §§ 37, 236a SGB VI bis zu zwei Jahre eher Anspruch auf eine ungekürzte Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Das hat gemäß § 11 Abs. 9 Buchst. b iVm. § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw die frühere Beendigung der Zahlung nach § 11 TV UmBw zur Folge. Behinderte mit Anspruch auf eine Altersrente für Schwerbehinderte erhalten die Ausgleichszahlung daher für einen um bis zu zwei Jahre kürzeren Zeitraum als gleichaltrige nicht behinderte Beschäftigte, die Altersrente erst mit Erreichen der Regelaltersgrenze beziehen können. Dadurch wird die Gruppe der nicht schwerbehinderten Beschäftigten typischerweise finanziell bessergestellt als die Gruppe der Schwerbehinderten. Der Betrag der Ausgleichszahlung liegt - wie auch im Fall der Beklagten - in der Regel deutlich über dem Betrag der Altersrente. Der schwerbehinderte Beschäftigte erhält aufgrund seiner Behinderung im Ergebnis weniger Geld.

24Diesen Nachteil können die betroffenen Beschäftigten nicht dadurch vermeiden, dass sie keinen Rentenantrag stellen. § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw führt bereits bei der bloßen Berechtigung, ungekürzte Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung zu erhalten, automatisch zur Einstellung der Ausgleichszahlung. Eine solche Automatik gibt es bei nicht behinderten Beschäftigten erst mit Erreichen der Regelaltersgrenze (im Fall der Beklagten zum 1. September 2015 statt bereits zum 1. September 2013). Beschäftigte, die Anspruch auf Altersrente für Schwerbehinderte haben oder während des Laufs der Ruhensregelung erwerben, können nach Abschluss der Ruhensvereinbarung darum nicht verhindern, dass die Ausgleichszahlung mit Erwerb der Rentenberechtigung vorzeitig endet. Ihnen erwächst ein finanzieller Nachteil, obwohl sie auf die vom Gesetzgeber beabsichtigte sozialversicherungsrechtliche Bevorzugung (zutreffend Husemann Anm. EuZA 2019, 375) verzichten. Anders als nicht behinderten Beschäftigten wird diesem Personenkreis die Chance genommen, das ruhende Arbeitsverhältnis unter Beibehaltung der Ausgleichszahlung fortzusetzen. Aus dem beabsichtigten sozialversicherungsrechtlichen Vorteil wird eine Leistungsbegrenzung des Anspruchs auf die Ausgleichszahlung. Die gesetzlich eröffnete Wahlmöglichkeit wird damit konterkariert und dem schwerbehinderten Beschäftigten faktisch genommen. Darin liegt der Nachteil iSd. § 3 Abs. 2 AGG (vgl. EuGH 19. September 2018 - C-312/17 - [Bedi] Rn. 51 ff.; Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston 29. Mai 2018 - C-312/17 - [Bedi] Rn. 33; Husemann Anm. EuZA 2019, 375, 380 f.). Dieser Nachteil trifft schwerbehinderte Menschen im Vergleich zu anderen Beschäftigtengruppen, die vorzeitig ungekürzte Altersrente in Anspruch nehmen können, auch überdurchschnittlich hart (vgl. EuGH 19. September 2018 - C-312/17 - [Bedi] Rn. 75).

25(3) Die Benachteiligung ist auch nicht nach § 3 Abs. 2 AGG gerechtfertigt.

26(a) Die Mitgliedstaaten und gegebenenfalls die Sozialpartner verfügen auf nationaler Ebene beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Ermessensspielraum (EuGH 19. September 2018 - C-312/17 - [Bedi] Rn. 59 mwN). Auch unter Beachtung dieses Spielraums diskriminiert § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw Beschäftigte, die Anspruch auf eine ungekürzte Altersrente wegen Schwerbehinderung haben.

27(b) Die Ausgleichszahlung nach § 11 TV UmBw hat, wie ausgeführt, Entgeltersatzfunktion und soll, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend annimmt, den Lebensunterhalt von Arbeitnehmern gewährleisten und damit den im aktiven Arbeitsverhältnis erdienten Besitzstand für die Dauer des ruhenden Arbeitsverhältnisses sichern. Die Gewährung eines Ausgleichs für die Zukunft an die vom Arbeitsplatzwegfall betroffenen Arbeitnehmer, die zugleich der Notwendigkeit einer gerechten Verteilung der begrenzten finanziellen Mittel Rechnung trägt, stellen rechtmäßige Ziele iSd. § 3 Abs. 2 AGG dar. Sie sind an sich geeignet, eine Ungleichbehandlung wegen der Behinderung sachlich zu rechtfertigen (vgl. EuGH 19. September 2018 - C-312/17 - [Bedi] Rn. 61 f.; 6. Dezember 2012 - C-152/11 - [Odar] Rn. 42 ff.).

28(c) Eine Regelung ist nur dann geeignet, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, das verfolgte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (EuGH 10. März 2009 - C-169/07 - [Hartlauer] Rn. 55; BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZN 815/11 - Rn. 19, BAGE 139, 226). Die Einstellung der Ausgleichszahlung an Arbeitnehmer, die ungekürzte Altersrente wegen Schwerbehinderung beziehen können, wird jedoch dem Zweck des § 11 TV UmBw nicht in kohärenter Weise gerecht. Vielmehr besteht ein Widerspruch zwischen dem Regelungszweck der Ausgleichszahlung und dem Inhalt der Ausschlussregelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw. Wie ausgeführt, soll die Zahlung den im aktiven Arbeitsverhältnis erdienten Besitzstand für die Dauer des ruhenden Arbeitsverhältnisses sichern. § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw beendet das Arbeitsverhältnis jedoch nicht, sondern lässt nur den Anspruch auf Ausgleichszahlung im weiter fortbestehenden ruhenden Arbeitsverhältnis erlöschen. Das Bedürfnis zur Sicherung des Besitzstands in diesem Arbeitsverhältnis besteht damit fort. § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw konterkariert damit den Zweck des § 11 TV UmBw, den Lebensunterhalt für die Dauer des ruhenden Arbeitsverhältnisses zu sichern. Zudem hängt der erdiente Besitzstand nicht davon ab, ob der Beschäftigte schwerbehindert ist und deshalb vorzeitig ungekürzte Altersrente in Anspruch nehmen kann. Dieser Besitzstand ist vielmehr unabhängig von einer etwaigen Schwerbehinderung.

292. Da § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstößt, ist er nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Die Tarifnorm ist im Fall eines Arbeitnehmers, der - wie die Beklagte - die Voraussetzungen für den Bezug einer ungekürzten Altersrente für schwerbehinderte Menschen erfüllt, nicht anzuwenden. Aus diesem Grund hat die Beklagte die Ausgleichszahlungen, die sie als nicht behinderter Mensch im Zeitraum von September 2013 bis August 2015 unstreitig zu Recht hätte beziehen können, auch als schwerbehinderter Mensch mit Rechtsgrund bezogen. Ein Rückforderungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht nicht.

303. Aufgrund des Vorstehenden kann offenbleiben, ob der Rückforderungsanspruch der Klägerin nach § 37 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) - Allgemeiner Teil - (teilweise) verfallen oder nach § 242 BGB verwirkt ist bzw. ob sich die Beklagte erfolgreich auf eine Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen kann.

31III. Der Senat braucht in der vorliegenden Konstellation nicht zu entscheiden, ob er zur Wahrung des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) verpflichtet ist, § 17 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw insgesamt die Durchsetzung zu verweigern, weil sich auch der Anspruchsausschluss weiterer Versichertengruppen wie beispielsweise der besonders langjährig Versicherten, die ebenfalls vor Erreichen der Regelaltersgrenze eine ungekürzte gesetzliche Altersrente beanspruchen können, als systemwidrig darstellt und deshalb das von den Tarifvertragsparteien verfolgte tarifliche Regelungskonzept insgesamt nicht mehr trägt, oder ob die Regelung unter Berücksichtigung des Grundrechts der Tarifvertragsparteien aus Art. 9 Abs. 3 GG insoweit Bestand hat.

32IV. Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).