Einzahlung in Kapitalrücklage zur Vermeidung einer Bürgschaftsinanspruchnahme

I. Sachverhalt

An der U GmbH sind seit Gründung A und B mit je 50 % privat beteiligt. In 01 kann die U ihren Finanzbedarf nur noch so decken, dass A und B sich für ein Bankdarlehen verbürgen und außerdem zugunsten der Bank eine Grundschuld auf einem ihnen gehörenden Privatgrundstück einräumen.

In 02 verbessert sich die Lage der U GmbH nicht. Um eine zwangsweise Liquidation und die Inanspruchnahme der Sicherheiten durch die Bank zu verhindern, leisten A und B Ende 02 Zahlungen in die Kapitalrücklage. Die U GmbH nutzt diese Mittel, um das Bankdarlehen zurückzuführen.

Anfang 03 veräußern A und B ihre Anteile an der GmbH zu einem symbolischen Preis von jeweils 1 € an einen Dritten. A und B machen in der Steuererklärung für 03 einen Veräußerungsverlust nach § 17 EStG geltend, den sie in der Weise ermitteln, dass sie vom Verkaufspreis (1 €) die ursprünglichen Anschaffungskosten (Einlage Stammkapital) und zusätzlich als nachträgliche Anschaffungskosten die in 02 geleisteten Einzahlungen in die Kapitalrücklage abziehen.

Das FA lehnt den Abzug nachträglicher Anschaffungskosten ab, da die Einzahlung in die Kapitalrücklage in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Vermeidung de...