Gründe

6Die Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg. Das Rechtsmittel ist hinsichtlich der Abweisung des Hauptantrags unbegründet, hinsichtlich der Abweisung des hilfsweisen Feststellungsantrags hingegen überwiegend begründet.

7I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8Der Klägerin stehe gegen den Beklagten zwar dem Grunde nach ein Anspruch auf Leistung der noch nicht entrichteten Raten der vereinbarten Einlagesumme zu, dem auch die Liquidationsanordnung nach § 38 KWG nicht entgegenstehe. Die Klägerin könne den Beklagten jedoch nicht auf Zahlung in Anspruch nehmen, weil die noch offenen Raten für die Abwicklung der Liquidation nach den hierzu vorgelegten Bilanzen und Berichten des Abwicklers nicht erforderlich seien. Auch eine Einforderung zum Ausgleich unter den Gesellschaftern komme nicht in Betracht. Es könne dahinstehen, ob ein solcher Ausgleich hier ausnahmsweise zu den Aufgaben des Abwicklers zähle, da eine Einforderung zu diesem Zweck grundsätzlich einen Ausgleichsplan voraussetze, aus dem sich ein entsprechender Passivsaldo des Beklagten ergebe. Einen solchen Plan habe die Klägerin jedoch weder aufgestellt noch Gründe dargetan, aus denen dies hier ausnahmsweise entbehrlich sein könnte.

9Der Hilfsantrag der Klägerin sei bereits mangels Feststellungsinteresses unzulässig, da der Beklagte nicht bestritten habe, dass die streitgegenständlichen Einlageraten bei einem Ausgleich nach § 155 HGB entsprechend zu berücksichtigen seien. Unabhängig davon könne die gewünschte Feststellung aber auch derzeit wegen der bei einer künftigen Verschlechterung der Liquiditätslage der Gesellschaft noch möglichen Einziehung weiterer Raten vom Beklagten und der damit verbundenen Reduzierung der Restforderung gegen ihn noch nicht ausgesprochen werden.

10II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

111. Ohne Erfolg wendet die Revision sich dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung der noch offenen Einlageraten verneint hat.

12a) Ein Anspruch auf Zahlung der Einlage zu Abwicklungszwecken scheitert daran, dass die Einlage nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts für die Abwicklung der Gesellschaft nicht mehr benötigt wird.

13aa) Grundsätzlich dürfen ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer Fondsgesellschaft nur eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für liquidationszweckgemäße Tätigkeiten erforderlich ist. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der eingeforderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem Gesellschafter. Der Liquidator hat jedoch die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darzustellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Rahmen der Abwicklung benötigt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Erforderlichkeit ist der Schluss der mündlichen Verhandlung, so dass auch eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssituation im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen ist. Nur solange der Einzug aufgrund der schlechten Liquiditätslage noch erforderlich ist, kann der Liquidator auch sein Ermessen hinsichtlich des Umfangs der Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter ausüben (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 58 ff.; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 54 ff.; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 137/16, ZIP 2018, 781 Rn. 41 ff.).

14bb) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Einlage des Beklagten für Abwicklungszwecke nicht mehr benötigt wird.

15(1) Das Berufungsgericht hat sich in nicht zu beanstandender Weise darauf gestützt, dass die Klägerin nach der von ihr vorgelegten Jahresbilanz zum 31. Dezember 2012, welche nach den insoweit unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts dem Liquiditätsstatus zum 31. März 2013 und der wirtschaftlichen Situation der Klägerin zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht entsprach, auch ohne Berücksichtigung des Leasingvermögens der Klägerin von rd. 4 Mio. € über einen Liquiditätsüberschuss verfügte, aufgrund dessen die offenen Ratenzahlungen des Beklagten für die Liquidation nicht mehr erforderlich waren.

16(2) Nicht zu beanstanden ist auch die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass das Vorbringen der Klägerin im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 12. November 2015 zu weiteren Kosten und zu erwartenden Schadensersatzforderungen keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung ergibt. Insbesondere liegt darin entgegen der Auffassung der Revision keine Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. Vielmehr hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zugelassen.

17(a) Dagegen macht die Revision ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe verkannt, dass § 531 ZPO nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht auf das Vorbringen solcher Tatsachen anzuwenden sei, die auch in einem neuen Verfahren geltend gemacht werden könnten.

18Die von der Revision hierzu angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW-RR 2005, 1687, 1688; Urteil vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 124/02, WM 2004, 1238, 1239) sind nicht einschlägig. Sie betreffen die nachträgliche Erstellung einer Schlussrechnung als materiell-rechtliche Voraussetzung für die Fälligkeit einer Werklohnforderung (siehe auch BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, NJW-RR 2004, 167 Rn. 17 f.). Hierzu hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, die Präklusionsvorschriften sollten die Parteien dazu anhalten, zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen, nicht aber, auf eine beschleunigte Schaffung der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen hinwirken. Das Ziel der Präklusionsvorschriften, eine abschließende Klärung des Rechtsstreits in angemessener Zeit zu fördern, werde nicht erreicht, wenn die Schlussrechnung nicht berücksichtigt und die Klage daher als derzeit unbegründet abgewiesen werde, der Streit aber anschließend in einem erneuten Rechtsstreit mit demselben Gegenstand erneut ausgetragen werden müsse.

19Diese Erwägungen sind auf die Darlegung der Erforderlichkeit der Einziehung der Einlage zur Abwicklung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht übertragbar. Hierbei geht es nicht um die Schaffung einer materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzung, sondern um die Darlegung der in diesem Zeitpunkt bestehenden finanziellen Lage der Gesellschaft, mithin um Vortrag zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff. Genau dieser Fall wird vom Gesetzeszweck der Präklusionsvorschriften erfasst.

20Das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn die Klage in erster Instanz nur als derzeit unbegründet abgewiesen wurde. Auch dann hätte es dem Kläger im Rahmen seiner Prozessförderungspflicht im erstinstanzlichen Verfahren oblegen, die ihm zu diesem Zeitpunkt bereits zur Verfügung stehenden Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen. Die Klageabweisung als derzeit unbegründet ändert daran nichts. Sie bewirkt (lediglich) eine Beschränkung der materiellen Rechtskraft der Entscheidung dahingehend, dass der Anspruch dem Kläger auf Grund des im Verfahren zugrunde zu legenden Sachverhalts gegen den Beklagten noch nicht zusteht (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 322 Rn. 51), um ihm bei Wegfall des konkreten Abweisungsgrundes oder Eintritt der zuvor fehlenden materiellen Anspruchsvoraussetzung eine erneute Klageerhebung zu ermöglichen. Sie dient hingegen nicht dazu, ihm nachträgliches Vorbringen im Berufungsverfahren, das er unter Verletzung seiner erstinstanzlichen Prozessförderungspflicht bislang nicht vorgetragen hat, zu gestatten.

21(b) Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Voraussetzungen für die Zulassung des neuen Vortrags der Klägerin nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorlagen, lässt keine Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision legt nicht dar, warum es der Klägerin ohne Nachlässigkeit nicht möglich gewesen sein sollte, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz in Anbetracht der bereits dort umstrittenen Frage der Erforderlichkeit der Einlagen für Abwicklungszwecke zu den bereits angefallenen und noch künftig zu erwartenden Abwicklungskosten sowie zu dem von der Klägerin befürchteten Schadensersatzanspruch einer Anleger-Interessengemeinschaft vorzutragen, wie sie es in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 12. November 2015 getan hat.

22cc) Ob die Erforderlichkeit des Einzugs aufgrund des von der Klägerin im Revisionsverfahren mitgeteilten Gesellschafterbeschlusses vom 15. Mai 2017 über die Beauftragung des Abwicklers mit der Einziehung anders zu beurteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Voraussetzungen, unter denen trotz § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausnahmsweise nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretene neue Tatsachen zu berücksichtigen sein können (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21; Urteil vom 8. November 2016 - II ZR 304/15, BGHZ 212, 342 Rn. 18 mwN), liegen nicht vor.

23b) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch der Klägerin zum Zweck des Ausgleichs unter den Gesellschaftern verneint.

24Zwar hat der Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 30. Januar 2018 (II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 75 ff.) entschieden, dass der Abwickler einer Publikums-KG - vorbehaltlich anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Regelungen - auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Gesellschafterausgleichs befugt ist.

25Das Berufungsgericht, das diese Frage ausdrücklich offengelassen hat, hat aber unabhängig davon zutreffend davon angenommen, dass die Einforderung von Einlagen für den Gesellschafterausgleich auch im Fall einer Publikumsgesellschaft grundsätzlich erst dann in Betracht kommt, wenn und soweit ein im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung zu erstellender Ausgleichungsplan einen Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen Gesellschafters aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 82; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 74 mwN).

26Einen solchen Ausgleichungsplan oder eine Schlussbilanz mit entsprechenden Ausgleichsansprüchen gegen den Beklagten hat die Klägerin nach den insoweit unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dargetan.

27Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass ein solcher Ausgleichungsplan hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich ist, lässt ebenfalls keine Rechtsfehler erkennen. Zwar kann es unter besonderen Umständen, insbesondere wenn die Abwicklung längere Zeit dauert und den Belangen der Gläubiger schon vorher voll Rechnung getragen ist, nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung gerechtfertigt sein, auch ohne Ausgleichungsplan Vorschüsse an die ausgleichsberechtigten Gesellschafter zu zahlen und dementsprechend rückständige Einlagen einzufordern. Das setzt aber in jedem Fall die Feststellung voraus, dass der in Anspruch genommene Gesellschafter im Ergebnis noch etwas einzuzahlen hat. In diesem Fall muss der Liquidator, d.h. hier die Klägerin, den geltend gemachten Ausgleichsanspruch dartun und beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 84 mwN). Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts steht hier indes weder eine Nachschusspflicht des Gesellschafters fest, noch sind Vorabausschüttungen an die Gesellschafter geplant.

282. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung der Einstellung der Einlageforderung in die Abfindungsrechnung der Parteien zurückgewiesen hat.

29a) Das Berufungsgericht hat das erforderliche Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung zu Unrecht verneint.

30Voraussetzung für das rechtliche Interesse an einer Feststellung gemäß § 256 ZPO ist, dass dem subjektiven Recht oder der Rechtsposition des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Eine solche Gefährdung liegt im Fall der positiven Feststellungsklage schon darin, dass der Beklagte das Rechts des Klägers ernstlich bestreitet (BGH, Urteil vom 25. Juli 2017 - II ZR 235/15, ZIP 2017, 1902 Rn. 16 mwN).

31Diese Voraussetzungen liegen hier in Anbetracht der laufenden Liquidation, des noch durchzuführenden Ausgleichs und des prozessualen Vorbringens des Beklagten vor. Zwar hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt, dass die streitgegenständlichen Einlageleistungen vereinbart und bislang nicht erfüllt wurden sowie bei einem späteren Ausgleich unter den Gesellschaftern zu berücksichtigen sein werden. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts hat er den Feststellungsanspruch der Klägerin aber unabhängig davon mit der Begründung bestritten, die Feststellung betreffe nur die Durchführung des späteren Ausgleichs zwischen den Gesellschaftern, der jedoch nicht mehr Aufgabe des Abwicklers der Klägerin sei.

32b) Auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts für die Abweisung des Feststellungsantrags trägt nicht.

33Die noch offene Einlageforderung der Klägerin beträgt unstreitig 82.000 €. In dieser Höhe ist sie auch in die Schlussrechnung der Parteien einzustellen, da sie mangels Erforderlichkeit zur Abwicklung nicht eingefordert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2018 - II ZR 243/16, juris Rn. 81 mwN). Dass sich die Höhe der Forderung gegen den Beklagten künftig dadurch verändern könnte, dass die Gesellschaft bei einer Verschlechterung ihrer Liquiditätssituation möglicherweise noch mit Erfolg rückständige Einlagen bei ihm einzieht, steht dem nicht entgegen. Die titulierte Feststellung betrifft nur die Liquiditäts- und Abrechnungslage der Parteien im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Sollte der Beklagte später auf erneute Anforderung der Klägerin noch Einzahlungen leisten, wären diese daher ebenfalls in der zu erstellenden Schlussrechnung zu dem dann maßgeblichen Zeitpunkt einzustellen.

34c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig.

35aa) Das Berufungsgericht hat unangefochten festgestellt, dass der Klägerin gegen den Beklagten nach den vertraglichen Vereinbarungen grundsätzlich ein unmittelbarer Anspruch auf Leistung der Einlageraten zusteht.

36bb) Dieser Anspruch der Klägerin ist - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - mit der Abwicklungsanordnung der BaFin gemäß § 38 KWG nicht entfallen.

37Die Abwicklungsanordnung wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 KWG wie ein gesellschafts- bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liquidation des Unternehmens. Der nach § 38 Abs. 2 KWG bestellte Abwickler hat grundsätzlich die gleiche Stellung wie ein von den Gesellschaftsorganen oder Gesellschaftern bestellter Liquidator und damit u.a. die Aufgabe, rückständige Einlagen einzuziehen, wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidation, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 43 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 34 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 137/16, ZIP 2018, 781 Rn. 33 f.).

38Bei der noch offenen Einlageverpflichtung des Beklagten handelt es sich um eine "rückständige" Einlage im Sinne der obigen Rechtsprechung, unabhängig davon, ob sie im Zeitpunkt der Abwicklungsanordnung bereits fällig war oder nicht. Die Einlageverpflichtung ist gemäß der Beitrittserklärung nebst Zusatzvereinbarung bereits mit der Zeichnung der Beteiligung durch den Beklagten in der gesamten Höhe von 152.640 € entstanden. Mit der Zusatzvereinbarung wurde dem Beklagten nur eine Ratenzahlung in Form einer Stundung gewährt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 40; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 36 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 137/16, ZIP 2018, 781 Rn. 35 f.).

39Die Einforderung der rückständigen Einlage stellt auch kein neues, werbendes Geschäft dar, das der Klägerin ab dem Zeitpunkt der sofort vollziehbaren Abwicklungsanordnung gemäß § 38 KWG, § 149 HGB grundsätzlich untersagt wäre. Es handelt sich lediglich um die Abwicklung der bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen, die zudem dem geänderten, der Abwicklungsanordnung entsprechenden Gesellschaftszweck der Liquidation dienen soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 39; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 40 f.). Aus diesem Grund entfällt die Leistungspflicht des Beklagten auch nicht deshalb, weil es der Klägerin aufgrund des behördlichen Verbots untersagt wäre, "neue" Einlagen entgegenzunehmen und die Kommanditanteile der Anleger in der Liquidation vertragsgemäß entsprechend zu erhöhen (§ 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 48; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 42).

40III. Der Senat kann in der Sache abschließend selbst entscheiden, da die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere entgegenstehende Feststellungen nicht zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO).

41Die noch offene Einlageforderung der Klägerin ist nach den obigen Ausführungen in Höhe von 82.000 € in die Abfindungsrechnung der Parteien einzustellen. Daneben sind in die Schlussbilanz Verzugszinsen gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB aus den jeweils fällig gewordenen Einlageraten einzustellen, jedoch nur bis zum 31. März 2013. Ein weitergehender Anspruch auf Verzugszinsen steht der Klägerin nicht zu. Nach den insoweit maßgeblichen Feststellungen des Berufungsgerichts ist aufgrund des Statusberichts zum 31. März 2013 davon auszugehen, dass die offenen Einlagen des Beklagten jedenfalls ab diesem Zeitpunkt für die Abwicklung nicht mehr erforderlich waren, so dass ab dann die Zahlungsverpflichtung des Beklagten und damit auch die Verzugsvoraussetzungen ex nunc entfallen sind. Die bis dahin entstandenen Ansprüche der Klägerin aus Verzug bleiben davon wie etwa bei Eintritt einer auflösenden Bedingung (vgl. Erman/Hager, BGB, 15. Aufl., § 286 Rn. 75) oder einer Einrede (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB, Neubearb. 2014, § 286 Rn. 134) unberührt und sind in die Abrechnung einzustellen (vgl. Stüber, Der Grundsatz der Durchsetzungssperre bei Liquidation von Personengesellschaften, 2013, S. 65 f., 214).