Gründe

7Die zulässige Revision der Klägerin ist hinsichtlich des Hilfsantrags begründet (§ 170 Abs 2 S 1 SGG), im Übrigen unbegründet. Das klageabweisende Urteil des LSG sowie der angefochtene Bescheid der beklagten Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesversicherungsamt, sind aufzuheben. Die Beklagte hat über die Zustimmung zur Änderung des betroffenen Vorstandsdienstvertrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden. Die Entscheidung der Beklagten, der Änderung des Dienstvertrags des Vorstandsvorsitzenden der Klägerin nicht zuzustimmen, ist ermessensfehlerhaft (dazu 2.). Die Klägerin hat aber keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung (dazu 3.).

81. Die Klage ist ohne Vorverfahren (§ 78 Abs 1 S 2 Nr 3 SGG) als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage oder als Aufsichtsklage statthaft (dazu a). Der erkennende Senat kann in der Sache entscheiden, ohne den Vorstandsvorsitzenden der Klägerin beizuladen (dazu b).

9a) Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei der Klage um eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG) oder um eine Aufsichtsklage (§ 54 Abs 3 SGG) handelt. Im Verhältnis zum Versicherungsträger ist die begehrte Zustimmung ein Verwaltungsakt (stRspr, vgl zB BSG SozR 3-2200 § 700 Nr 1 S 2; BSGE 99, 95 = SozR 4-2500 § 44 Nr 13, RdNr 12; BSGE 109, 230 = SozR 4-2500 § 53 Nr 2, RdNr 10; BSGE 117, 236 = SozR 4-2500 § 11 Nr 2, RdNr 9 mwN; Schirmer/Kater/Schneider, Aufsicht in der Sozialversicherung, Stand Juni 2017, 505, S 4). Sie enthält ihm gegenüber eine Regelung, da die Wirksamkeit des Vorstandsvertrags von der Zustimmung abhängt (vgl § 35a Abs 6a S 1 SGB IV). Sie hat Außenwirkung, denn sie betrifft Versicherungsträger wie die Klägerin in ihrer Personalhoheit, einem Bestandteil ihres Selbstverwaltungsrechts (vgl Schneider-Danwitz in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 29 RdNr 63). Auch mit der Aufsichtsklage kann die Vornahme einer begünstigenden Aufsichtsanordnung begehrt werden, nämlich die Erteilung einer beantragten Zustimmung, wenn die Aufsichtsbehörde dies abgelehnt hat und der Versicherungsträger geltend macht, dass er auf die Vornahme dieses Akts einen Rechtsanspruch habe (stRspr, vgl zB BSGE 69, 72, 73 = SozR 3-2500 § 241 Nr 1 S 2; BSGE 99, 95 = SozR 4-2500 § 44 Nr 13, RdNr 11; BSGE 109, 230 = SozR 4-2500 § 53 Nr 2, RdNr 9; BSGE 117, 236 = SozR 4-2500 § 11 Nr 2, RdNr 8). So liegt es hier.

10b) Im Revisionsverfahren fortwirkende prozessrechtliche Umstände, die einer Sachentscheidung des Senats entgegenstehen könnten, liegen nicht vor. Es bedarf keiner Beiladung des Vorstandsvorsitzenden. Die allein in Betracht kommende (echte) notwendige Beiladung (vgl § 75 Abs 2 Alt 1 SGG) setzt voraus, dass an einem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Dies ist der Fall, wenn die Entscheidung über das streitige Rechtsverhältnis zugleich in die Rechtssphäre eines Dritten unmittelbar eingreift (stRspr, vgl zB BSGE 99, 122 = SozR 4-2600 § 201 Nr 1, RdNr 11; BSGE 118, 40 = SozR 4-2500 § 51 Nr 3, RdNr 13; BSGE 120, 289 = SozR 4-2500 § 268 Nr 1, RdNr 23 mwN). In die Rechtssphäre des Dritten wird unmittelbar eingegriffen, wenn die vom Kläger begehrte Sachentscheidung nicht getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig unmittelbar und zwangsläufig Rechte des Dritten gestaltet, bestätigt oder festgestellt, verändert oder aufgehoben werden (vgl BSGE 118, 40 = SozR 4-2500 § 51 Nr 3, RdNr 13; BSGE 120, 289 = SozR 4-2500 § 268 Nr 1, RdNr 23 mwN; BSG SozR 3-4100 § 134 Nr 7 S 17; BSG SozR 1500 § 75 Nr 71 S 83; Röhl in Zeihe/Hauck, SGG, Stand August 2017, § 75 Anm 15a; B. Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 75 RdNr 10 mwN). Diese Voraussetzungen liegen unabhängig davon nicht vor, ob ein Vorstandsvertrag bereits vereinbart oder nur beabsichtigt ist. Die von der Klägerin als verletzt angesehene Rechtsnorm des § 35a Abs 6a SGB IV hat keinen drittschützenden Charakter. Die auf Grundlage von § 35a Abs 6a SGB IV verweigerte Zustimmung kann nicht in die Rechtssphäre des Vorstandsvorsitzenden unmittelbar eingreifen. Die Vorschrift hat die aufsichtsrechtliche Mitwirkung der Beklagten bei Abschluss, Verlängerung oder Änderung eines Vorstandsdienstvertrags zum Gegenstand. Sie dient in Konkretisierung des sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebots im Haushaltswesen der Verwirklichung der Interessen der Mitglieder der öffentlich-rechtlichen Selbstverwaltungskörperschaften und der sonstigen Beitragszahler (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit <14. Ausschuss> zu dem Entwurf der Bundesregierung eines Dritten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften <3. AMGuaÄndG>, BT-Drucks 17/13770 S 22 zu Artikel 2a <Änderung des SGB IV> zu Nr 1; BSGE 98, 129 = SozR 4-2400 § 35a Nr 1, RdNr 44), nicht aber der Verwirklichung der Individualinteressen des Vorstandsmitglieds (stRspr, vgl zB BSGE 98, 129 = SozR 4-2400 § 35a Nr 1, RdNr 13; BSGE 113, 107 = SozR 4-1500 § 54 Nr 32, RdNr 11 ff, 17; BSGE 113, 114 = SozR 4-1500 § 54 Nr 33, RdNr 20). Die aufsichtsrechtliche Mitwirkung ist der Rechtssphäre des betroffenen Vorstandsmitglieds vorgelagert.

112. Die für die Aufsicht über die Klägerin zuständige Beklagte entschied formal korrekt (dazu a) aufgrund zutreffender Rechtsgrundlage (dazu b). Sie hatte eine Ermessensentscheidung zu treffen und die Kriterien hierfür in normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften festzulegen (dazu c). Die von ihr erlassenen Verwaltungsvorschriften sind teilweise nicht gesetzeskonform (dazu d). Sie machte zudem bei ihrer Entscheidung, die Zustimmung zu der geplanten Änderung des Vorstandsdienstvertrags zu versagen, von ihrem Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch (dazu e).

12a) Die Beklagte ist zuständige Aufsichtsbehörde für die Klägerin (§ 90 Abs 1 S 1 SGB IV), denn die Klägerin ist ein bundesunmittelbarer Versicherungsträger (vgl zu den Grundsätzen BSGE 118, 137 = SozR 4-2400 § 90 Nr 1, RdNr 17 ff). Die Beklagte richtete ihre Entscheidung formal korrekt an die Klägerin, vertreten durch den Verwaltungsrat (vgl § 33 Abs 2, 3 SGB IV iVm § 31 Abs 3a SGB IV).

13b) Rechtsgrundlage des Anspruchs auf Zustimmung ist § 35a Abs 6a SGB IV (idF durch Art 2a Nr 1 3. AMGuaÄndG vom 7.8.2013, BGBl I 3108, 3110, mWv 13.8.2013). Danach bedürfen der Abschluss, die Verlängerung oder die Änderung eines Vorstandsdienstvertrags zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung der Aufsichtsbehörde (Satz 1). Die Vergütung der Mitglieder des Vorstands hat in angemessenem Verhältnis zum Aufgabenbereich, zur Größe und zur Bedeutung der Körperschaft zu stehen (Satz 2). Dabei ist insbesondere die Zahl der Mitglieder der Körperschaft zu berücksichtigen (Satz 3).

14Der zeitliche und sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift ist eröffnet. Für den geltend gemachten Anspruch auf die begehrte Genehmigung ist bei einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Nichts anderes kann für die Aufsichtsklage gelten, soweit sie - wie hier - auf eine Verpflichtung gerichtet ist (BSGE 99, 95 = SozR 4-2500 § 44 Nr 13, RdNr 14; BSGE 109, 230 = SozR 4-2500 § 53 Nr 2, RdNr 11 mwN). Die gesetzliche Regelung erfasst nach Wortlaut, Zweck, Regelungssystem und Entstehungsgeschichte die nach Inkrafttreten der Regelung des § 35a Abs 6a SGB IV vereinbarte Änderung eines Vorstandsdienstvertrags, auch wenn der ursprüngliche Vorstandsdienstvertrag - wie hier - vor dem Inkrafttreten des § 35a Abs 6a SGB IV abgeschlossen wurde (vgl auch Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit <14. Ausschuss> zu dem Entwurf der Bundesregierung eines 3. AMGuaÄndG, BT-Drucks 17/13770 S 22 zu Art 2a <Änderung des SGB IV> zu Nr 1).

15c) Die Entscheidung der Beklagten als Aufsichtsbehörde über die Zustimmung zum Abschluss, zur Verlängerung oder zur Änderung eines Vorstandsdienstvertrags ist eine Ermessensentscheidung. Um eine gleichmäßige Ermessensausübung zu gewähren, die Rechtskonkretisierung der KKn zu strukturieren und eine nachhaltige präventive Wirkung zu erzielen, sind Aufsichtsbehörden wie die Beklagte gehalten, die Ermessenskriterien in allgemeinen Verwaltungsvorschriften festzulegen. Dies folgt aus Sinn und Zweck der Norm des § 35a Abs 6a S 1 SGB IV sowie ihrem Regelungssystem (dazu aa) nebst ihrer Entstehungsgeschichte (dazu bb), ohne dass der Wortlaut entgegensteht (dazu cc). Es steht mit den allgemeinen Grundsätzen von öffentlich-rechtlichen Koppelungsvorschriften in Einklang (dazu dd) und ist verfassungsrechtlich unbedenklich (dazu ee).

16aa) Es entspricht sowohl Sinn und Zweck als auch dem Regelungssystem der Zustimmungsregelung, von einer durch zu erlassende Richtlinien begrenzten Ermessensentscheidung der Aufsichtsbehörde auszugehen. Ziel der Regelung ist es, im Wege einer präventiven Kontrolle durch die Aufsichtsbehörden eine effektive Gewährleistung der Geltung des Wirtschaftlichkeitsgebots im Haushaltswesen bei der Ausgestaltung der Vorstandsdienstverträge zwischen dem Verwaltungsrat der KK und dem Vorstandsmitglied zu sichern, ohne das Selbstverwaltungsrecht der KKn zu missachten (vgl auch Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit <14. Ausschuss> zu dem Entwurf der Bundesregierung eines 3. AMGuaÄndG, BT-Drucks 17/13770 S 21 f zu Art 2a <Änderung des SGB IV> zu Nr 1). Die Regelung sichert das Selbstverwaltungsrecht der KK, indem Gegenstand der aufsichtsbehördlichen Zustimmung der Abschluss, die Verlängerung oder die Änderung eines Vorstandsdienstvertrags ist. Der bereits vereinbarte Vertrag, seine Änderung oder Verlängerung bedürfen lediglich zur Wirksamkeit der aufsichtsbehördlichen Zustimmung. Die vorangegangene Vertragsvereinbarung ist Ausdruck des Selbstverwaltungsrechts der KK und der Privatautonomie des Vorstandsmitglieds. Das Gesetz schützt das Selbstverwaltungsrecht der KK (vgl § 4 Abs 1 SGB V), indem es ihr die Entscheidung über die Personalauswahl und die Vertragsgestaltung überlässt. Hierbei hat die KK zwar die Vorgaben des Gesetzes zu beachten, insbesondere das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Haushaltswesen (§ 69 Abs 2 SGB IV und § 4 Abs 4 S 1 SGB V) und der relativen Vergütungsangemessenheit (§ 35a Abs 6a S 2 und 3 SGB IV). Sie hat als Sozialversicherungsträger ihre Aufgaben in eigener Verantwortung "im Rahmen des Gesetzes und des sonstigen für sie maßgeblichen Rechts" zu erfüllen (§ 29 Abs 3 SGB IV). Im Rahmen der reinen Rechtsaufsicht gebieten es aber der auch im Aufsichtsrecht geltende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Grundsatz maßvoller Ausübung der Rechtsaufsicht der Aufsichtsbehörde, dem beaufsichtigten Versicherungsträger bei seiner Verwaltungstätigkeit einen gewissen Bewertungsspielraum zu belassen. Insoweit können Entscheidungen des Versicherungsträgers aufsichtsrechtlich hinzunehmen sein, sofern sie "vertretbar" sind. Das gilt allerdings nur insoweit, als dafür auch entsprechende Gestaltungsspielräume eröffnet sind. So liegt es hinsichtlich des Gebots der Wirtschaftlichkeit sowie der Sparsamkeit im Haushaltswesen und der relativen Vergütungsangemessenheit. Ihm wohnt ein prognostisches Moment inne, das die Annahme einer Einschätzungsprärogative rechtfertigt (vgl zur Einschätzung der Wirtschaftlichkeit BSGE 67, 85, 88 f = SozR 3-2400 § 89 Nr 1 S 5; BSGE 71, 108, 109 = SozR 3-2400 § 69 Nr 1 S 3; allgemein auch BSG SozR 4-2400 § 80 Nr 1 RdNr 23; BSGE 121, 179 = SozR 4-2500 § 194 Nr 1, RdNr 17; Schirmer/Kater/Schneider, Aufsicht in der Sozialversicherung, Stand Juni 2017, 295, S 2; Funk, VSSR 1990, 261, 271). Wenn sich das Handeln des Versicherungsträgers noch im Bereich des rechtlich Vertretbaren bewegt, sind förmliche Aufsichtsmaßnahmen, die dieses beanstanden, bei reiner Rechtsaufsicht rechtswidrig (vgl insgesamt zur Vermögensanlage BSG SozR 4-2400 § 80 Nr 1 RdNr 23; BSGE 102, 281 = SozR 4-2500 § 222 Nr 1, RdNr 16). Wollte man angesichts der Einschätzungsprärogative der KK und der nur vagen gesetzlichen Vorgaben für die Überprüfung des Inhalts der Vorstandsdienstverträge von einer gebundenen Verwaltungsentscheidung bei der Zustimmung ausgehen, wäre eine effektive präventive Kontrolle nicht zu erreichen. Die rechtliche Konstruktion eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt (so Schnapp, SGb 2015, 61, 62) würde diesen Anforderungen nicht gerecht.

17Die präventive Kontrolle der Vorstandsdienstverträge, die § 35a Abs 6a S 1 SGB IV gebietet, wirkt nur dann effizient, wenn sie nicht erst bei der Einzelkontrolle vorgelegter Vereinbarungen einsetzt. Sie erfordert einen verlässlichen Rahmen, den die KKn bereits bei ihrer Vertragsgestaltung berücksichtigen können, um Rechtsstreitigkeiten mit der Aufsicht zu vermeiden. Die gesetzlichen Vorgaben des Gebots der Wirtschaftlichkeit sowie Sparsamkeit im Haushaltswesen (§ 69 Abs 2 SGB IV, § 4 Abs 4 S 1 SGB V) und der relativen Vergütungsangemessenheit (§ 35a Abs 6a S 2, 3 SGB IV) genügen allein hierfür nicht. Sie sind in besonderem Maße konkretisierungsbedürftig und begründen - wie dargelegt - eine Einschätzungsprärogative der KKn. Für einen verlässlichen, schon bei den Vertragsverhandlungen berücksichtigungsfähigen Rahmen für die KKn bedarf es gesetzeskonkretisierender Richtlinien der Aufsichtsbehörde, die verdeutlichen, wann sie einem Vertrag zustimmt (vgl ähnlich Gaßner/Scherer, NZS 2015, 166, 172). Solche Richtlinien müssen gesetzeskonform den Entscheidungsprozess der KKn unter Achtung ihres Selbstverwaltungsrechts strukturieren, die Gleichbehandlung der KKn garantieren und hierzu die Aufsichtsbehörde selbst binden. Es entspricht dieser Zielsetzung in besonderem Maße, wenn sie unter Achtung des Gesetzeszwecks Öffnungsklauseln enthalten, die für Ausnahmefälle Abweichungen zulassen.

18bb) Auch die Entstehungsgeschichte der Zustimmungsregelung spricht dafür, von einer durch zu erlassende Richtlinien begrenzten Ermessensentscheidung der Aufsichtsbehörde auszugehen. Der Gesetzgeber führte die Zustimmungsregelung als präventive Kontrolle der Vorstandsdienstverträge ein, um Missständen entgegenzuwirken, die sich aufgrund - nachgelagerter - reiner Rechtsaufsicht bei der Kontrolle von Vorstandsdienstverträgen ergeben hatten. Seit 1996 traten an die Stelle grundsätzlich auf Lebenszeit angestellter Geschäftsführer auf Zeit gewählte Vorstände, um den KKn zu ermöglichen, qualifiziertes Personal für eine "Managerfunktion" der im Wettbewerb stehenden KKn einzustellen (Entwurf der Fraktionen der CDU/CSU, der SPD und der F.D.P. eines Gesetzes zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung <Gesundheits-Strukturgesetz - GSG>, BT-Drucks 12/3608 S 68 f zu A I 3 Buchst g <Allgemeiner Teil>, S 75 zu A II 3 <Allgemeiner Teil>, S 128 zu Art 3 Nr 4 <Änderung des SGB IV>). Die Vergütungsbestimmung war in die Verantwortung der Selbstverwaltung gestellt. Die aufsichtsrechtliche Kontrolle der Vorstandsdienstverträge erfolgte nunmehr nach den allgemeinen Regeln der §§ 87 ff SGB IV als eine reine Rechtsaufsicht (§ 87 Abs 1 S 2 SGB IV; vgl BSG SozR 4-2400 § 80 Nr 1 RdNr 20). Dies war ein grundlegender Bruch gegenüber dem vorangegangenen System mit beamtenähnlicher, präventiv genehmigungsbedürftiger Bezahlung der Geschäftsführer unter Durchsetzung auch von Zweckmäßigkeitsvorstellungen der Aufsichtsbehörde, die hierzu Beurteilungsspielräume hatte (vgl BSGE 23, 206, 208 f = SozR Nr 2 zu § 355 RVO; BSG SozR 2200 § 355 Nr 1; BSG SozR 3-2400 § 41 Nr 1 S 4 f). Seit 1996 wurden den Aufsichtsbehörden mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot im Haushaltswesen unvereinbare Vergütungen oder sonstige rechtswidrige Vertragsbestandteile regelmäßig erst im Nachhinein nach Vertragsunterzeichnung bekannt. Die KKn blieben hieran mangels hinreichender Korrekturmöglichkeiten oft über Jahre gebunden (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit <14. Ausschuss> zu dem Entwurf der Bundesregierung eines 3. AMGuaÄndG, BT-Drucks 17/13770 S 21 f). Dem sollte die Zustimmungsregelung zu Vorstandsdienstverträgen künftig entgegenwirken, ohne dass damit eine vollständige Rückkehr zum alten System mit Einräumung eines Beurteilungsspielraums für die Aufsichtsbehörde verbunden war (aA Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, § 35a SGB IV RdNr 40, Stand November 2017: Entscheidung auch unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten). Zugleich war dem Gesetzgeber bewusst, dass es für die Vorstandsdienstverträge an konkreten und vergleichbaren Maßstäben mangelt (vgl BT-Drucks 17/13770 S 21). Er sah ohne Distanzierung die Ansätze der Aufsichtsbehörden, Kontrollmaßstäbe in Arbeitspapieren zu konkretisieren, griff aber nicht den Vorschlag des Bundesrechnungshofs auf, eine Obergrenze für Vorstandsvergütungen gesetzlich festzulegen (vgl BT-Drucks 17/13770 S 22). Stattdessen führte er den unbestimmten Rechtsbegriff der "Angemessenheit" ein und gab hierfür konkrete Bezugspunkte vor ("Aufgabenbereich", "Größe", "Bedeutung der Körperschaft", "Zahl der Mitglieder"). Er wollte an der Stärkung der Selbstverwaltung der KKn festhalten, damit diese den Anforderungen des gestiegenen Wettbewerbs gerecht werden können, und lediglich Fehlentwicklungen entgegenwirken. Dementsprechend greifen die Grundsätze der Rspr nicht ein, wonach eine aufsichtsbehördliche Genehmigung als ein Akt staatlicher Mitwirkung an der autonomen Rechtsetzung des Sozialversicherungsträgers anzusehen ist, bei deren Ausübung die Behörde je nach dem Gegenstand der Entscheidung in begrenztem Umfang auch Zweckmäßigkeitserwägungen zur Geltung bringen darf (vgl dazu zB BSG SozR 3-3300 § 47 Nr 1 S 3; BSG SozR 3-2400 § 41 Nr 1 S 3 mwN; BSG Beschluss vom 31.3.1998 - B 1 A 1/96 B - Juris RdNr 6; BSG Urteil vom 16.11.2005 - B 2 U 14/04 R - Juris RdNr 19; vgl auch BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 43).

19cc) Der Wortlaut des § 35a Abs 6a S 1 SGB IV lässt die Auslegung zu, von einer durch zu erlassende Richtlinien begrenzten Ermessensentscheidung der Aufsichtsbehörde auszugehen. Er enthält keine näheren Hinweise darauf, ob ein Anspruch der betroffenen KK auf Zustimmung der Aufsichtsbehörde oder lediglich auf eine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen besteht.

20dd) Das Auslegungsergebnis, von einer durch zu erlassende Richtlinien begrenzten Ermessensentscheidung der Aufsichtsbehörde auszugehen, steht mit den allgemeinen Grundsätzen von öffentlich-rechtlichen Koppelungsvorschriften in Einklang. Verbindet eine solche Rechtsnorm einen unbestimmten, einer unmittelbaren Subsumtion nicht zugänglichen Rechtsbegriff auf der Tatbestandseite mit einem "Können" der Behörde auf der Rechtsfolgenseite (sog Koppelungsvorschrift), ist die rechtliche Würdigung dogmatisch nicht vorgegeben. Es kann sich einerseits an die (regelmäßig gerichtlich voll überprüfbare) Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs eine eigenständige Ermessensausübung (Folgeermessen) anschließen. Andererseits kann zwischen beiden eine unlösbare Verbindung bestehen, sodass der unbestimmte Rechtsbegriff in den Ermessensbereich hineinragt und zugleich Inhalt und Grenzen der pflichtgemäßen Ermessensausübung bestimmt. Welche Konstellation zutrifft, lässt sich nur nach Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift entscheiden. Maßstab ist dabei insbesondere, ob bei der Annahme eines unbestimmten Rechtsbegriffs auf der Tatbestandseite noch Raum für ein Verwaltungsermessen verbleibt (vgl zu dem Ganzen GmSOGB Beschluss vom 19.10.1971 - GmS-OGB 3/70 - BVerwGE 39, 355, 366 = BFHE 105, 101, 109; vgl auch BSGE 34, 269, 270 f = SozR Nr 1 zu § 602 RVO; BSG SozR 2200 § 182a Nr 1; BSGE 59, 148, 153 = SozR 2200 § 368a Nr 14; BSGE 83, 292, 295 f = SozR 3-2400 § 76 Nr 2 S 10 f; BSGE 98, 108 = SozR 4-4300 § 324 Nr 3, RdNr 15; BSG SozR 3-2200 § 182c Nr 2 S 5 f; BVerwGE 72, 1, 4 f; BVerwGE 107, 164, 167; BVerwG Urteil vom 22.3.2017 - 5 C 5/16 - NJW 2018, 568, 570 f mwN; zu Art 19 Abs 4 GG vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 28.10.2009 - 2 BvR 2236/09 - BVerfGK 16, 328, 335 = Juris RdNr 25 ff; kritisch BFH <Großer Senat> Beschluss vom 28.11.2016 - GrS 1/15 - BFHE 255, 482 RdNr 99 ff). Letzteres ist hier der Fall. Der Gesetzgeber wollte der Aufsichtsbehörde - wie dargelegt - eine Konkretisierungsbefugnis hinsichtlich des Gebots der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und relativen Vergütungsangemessenheit bei der Beurteilung der Vorstandsdienstverträge einräumen.

21ee) Die hierdurch eingeschränkte gerichtliche Kontrolle ist mit Verfassungsrecht vereinbar. KKn wie die Klägerin können sich auf Grundrechte, insbesondere auf das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) nicht berufen (vgl BVerfGE 39, 302, 312 f; BVerfGE 68, 193, 205 ff; BVerfGE 75, 192, 197 ff). Auf die Person des Vorstandsvorsitzenden kommt es mangels unmittelbarer Betroffenheit (vgl hierzu 1. b) nicht an (aA LSG Baden-Württemberg Urteil vom 19.1.2018 - L 4 KR 4301/15 KL - im Übrigen § 160 Abs 2 SGG verletzend). Entsprechendes gilt für einen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG) des Vorstandsvorsitzenden (aA Schnapp, SGb 2015, 61, 68).

22d) Die Beklagte ist der Verpflichtung, rechtskonkretisierende Verwaltungsvorschriften zu erlassen, in förmlicher Hinsicht nachgekommen mit dem Erlass des Arbeitspapiers 2013 (Arbeitspapier der Aufsichtsbehörden der Sozialversicherungsträger - Vorstandsvergütungen im Bereich der gesetzlichen Krankenkassen -) sowie der anliegenden Trendlinien, welche die von den KKn gezahlten Vergütungen ins Verhältnis zu ihrer Versichertenzahl setzen und hieraus einen Trend ermitteln. Die Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder haben das von einer Arbeitsgruppe erstellte Arbeitspapier als gemeinsamen Maßstab zur Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgebots im Haushaltswesen jeweils für sich beschlossen (vgl Rundschreiben der Beklagten an die Vorsitzenden der Verwaltungsräte der bundesunmittelbaren Ersatzkassen, IKKn und BKKn vom 5.12.2013) und nachfolgend auf ihrer Internetseite veröffentlicht. Die Beklagte als für die Klägerin zuständige Aufsichtsbehörde hat sich das Arbeitspapier hinreichend als eigene ermessenslenkende Vorschrift zu eigen gemacht.

23In der Sache geht das Arbeitspapier 2013 gesetzeskonform davon aus, dass die Entscheidung über die Zustimmung aufgrund der Regelung des § 35a Abs 6a SGB IV zu treffen ist. Es begegnet keinen Bedenken, dass nach seinem Inhalt zur Konkretisierung der gesetzlichen Anforderungen - entsprechend der bisherigen Praxis vor Inkrafttreten der Regelung des § 35a Abs 6a SGB IV - die Spannbreite der Vergütungen zu betrachten ist, die KKn vergleichbarer Größe für ihre Vorstände aufwenden. Sie haben diese jährlich im Bundesanzeiger zu veröffentlichen (vgl hierzu § 35a Abs 6 S 2 SGB IV und BSGE 98, 129 = SozR 4-2400 § 35a Nr 1). Soweit die tatsächlichen Veröffentlichungen hinter den gesetzlichen Anforderungen zurückbleiben, haben die Aufsichtsbehörden für eine Korrektur zu sorgen und die gesetzeskonformen Veröffentlichungen zugrunde zu legen. Eine Rücksichtnahme auf Anlaufprobleme kommt insoweit nicht in Betracht. Das Veröffentlichungsgebot ist bereits 2004 eingeführt worden (§ 35a Abs 6 S 2 SGB IV, angefügt durch Art 5 Nr 6 Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14.11.2003, BGBl I 2190, mWv 1.1.2004). Es hält sich ebenfalls im Rahmen zulässiger Gesetzeskonkretisierung, dass die Aufsichtsbehörden den Vorgaben des Gesetzgebers, insbesondere die Zahl der Mitglieder der Körperschaft zu berücksichtigen (vgl § 35a Abs 6a S 3 SGB IV), dadurch Rechnung tragen, dass sie auch weiterhin die Versichertenzahlen einer KK als Maßstab für deren Größe betrachten. Denn die Zahl der Mitglieder einer gesetzlichen KK ist zwangsläufig in der Zahl der Versicherten enthalten.

24Gesetzeskonform fordert das Arbeitspapier, dass die Prüfung alle Vergütungsbestandteile mit einbeziehen muss. Hierzu zählt es ausdrücklich Festgehalt/Grundvergütung, Prämien, Altersversorgung, Übergangsgelder und die unentgeltliche Überlassung eines Dienstkraftfahrzeugs auch zur privaten Nutzung. Das schließt die Einbeziehung weiterer Vergütungsbestandteile nicht aus, sondern spricht nur häufig vorkommende Bestandteile an. Es entspricht auch dem gesetzlich normierten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Haushaltswesen (§ 69 Abs 2 SGB IV und § 4 Abs 4 S 1 SGB V), dass die KK einem Vorstand nur ein Gehalt in notwendiger Höhe anbieten darf. Notwendig ist das Gehalt, welches nach den Bedingungen des Markts angeboten werden muss, um qualifiziertes Personal zu gewinnen und zu halten.

25Soweit das Arbeitspapier ausführt, dass die Aufsichtsbehörden eine an der Trendlinie orientierte Grundvergütung für zulässig halten, nicht unerhebliche Überschreitungen der Trendlinie einer sachlichen Begründung bedürfen und eine deutliche Überschreitung der Trendlinie einen Indikator für unwirtschaftliches Verhalten darstellt und in aller Regel zur Versagung der Zustimmung führt, verlässt dies unter Würdigung des Gesamtkonzepts des Arbeitspapiers den gesetzlichen Rahmen. Allerdings ist der methodische Ausgangspunkt des Arbeitspapiers gesetzeskonform, spezifisch gerade aus der Spannbreite der Vorstandsvergütungen der jeweils relevanten Gruppe von KKn Trendlinien zu bilden und einen Aufschlag hierauf vorzunehmen, um dem Einschätzungsspielraum der KKn Rechnung zu tragen. Einer Einbeziehung anderer Personenkreise in den Vergleich bedarf es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Gesetzeskonform ist auch die Vorgabe des Arbeitspapiers für die Aufsichtsbehörde, lediglich eindeutige Grenzüberschreitungen als rechtswidrig zu beanstanden.

26Grundlage für die Gruppenbildung sind die gesetzlichen Vorgaben, nach denen die Vergütung der Mitglieder des Vorstands in angemessenem Verhältnis zum Aufgabenbereich, zur Größe und zur Bedeutung der Körperschaft zu stehen hat und dabei insbesondere die Zahl der Mitglieder der Körperschaft zu berücksichtigen ist. Die Bildung von Größenklassen der KKn, wie sie den Berechnungen der Trendlinien zugrunde liegen, beachtet dieses Konzept. Die Größenklassen bilden im Rechtssinne die "Bedeutung der Körperschaft" ab. Die weiteren Kriterien des Aufgabenbereichs und der Größe (zur Bedeutung vgl unten, unter II. 2. e bb) finden keine Erwähnung, obwohl sie zwingende Parameter der relativen Vergütungsangemessenheit sind. Für ihre Berücksichtigung ist es den Aufsichtsbehörden überlassen, ob sie hierfür etwa jeweils eigenständige Untergruppen im Rahmen der Größenklassen der KKn bilden oder zB ausgehend vom Regelfall für Abweichungen bei Aufgabenbereich und Größe pauschalierende Zu- und Abschläge vorsehen.

27Es überschreitet aber die Grenzen zulässiger Gesetzeskonkretisierung, wenn die Aufsichtsbehörden lediglich die Grundvergütung zum Ausgangspunkt der Angemessenheit und einer Extrapolation machen. Schon im Ansatz sind für die Prüfung der Angemessenheit alle Vergütungsbestandteile einzubeziehen, da sie die Grundlage der relativen Angemessenheit der Vergütung bilden (ebenso Hilbrandt, NJOZ 2018, 401, 407). Einmalzahlungen können zB auf die Vertragslaufzeit umgelegt werden. Ein Ausklammern von Vergütungsbestandteilen kommt nur einheitlich für alle Fälle und lediglich dann in Betracht, wenn alle Betroffenen in gleicher Weise hiervon profitieren oder benachteiligt werden. Das ist aber bei unterschiedlichen, zwischen den Betroffenen variierenden Anteilen einer Vergütungskategorie als Bestandteil an der jeweiligen gesamten Vergütung nicht der Fall.

28Für die Umschreibung der Grenzlinien entspricht es dem Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) und dem Zweck der Prävention, diese klar - etwa mit bestimmten Prozentsätzen der Abweichung von den durch eine Trendlinie umschriebenen marktüblichen Vergütungen - und nicht nur mit unbestimmten Begriffen zu umschreiben, wie es das Arbeitspapier macht. Die Aufsichtsbehörden müssen die KKn innerhalb der Vergleichsgruppen gleich behandeln, soweit keine begründbaren Ausnahmefälle vorliegen. Das schließt für den Regelfall die Anwendung gleicher Prozentsätze ein.

29e) Die Beklagte machte auch jenseits der Anwendung des Arbeitspapiers von ihrem Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch (vgl § 54 Abs 2 SGG). Die von ihr verwendeten Ermessensgesichtspunkte stehen teilweise nicht in Einklang mit den gesetzlichen und im Arbeitspapier selbst gesetzten Vorgaben. Es begegnet entgegen der Auffassung der Klägerin allerdings - wie dargelegt - für sich genommen keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beklagte die Einschätzungsprärogative der Klägerin mit einem prozentualen Aufschlag auf die Trendlinie berücksichtigte, wie sie der Art nach in der zu überarbeitenden Ermessensrichtlinie aufgenommen werden sollte.

30aa) Die Beklagte bezog nicht nur - rechtmäßig - alle Vergütungsbestandteile in die Prüfung der Angemessenheit ein, sondern weiter gehend auch den Arbeitgeberanteil für die Pflichtversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung. Er ist im Rechtssinne indes kein Anteil der Vergütung für ein Vorstandsmitglied. Arbeitgeberfinanzierte Beitragsanteile zur Altersvorsorge sind kein Arbeitsentgelt iS von § 14 SGB IV. Der Arbeitgeberanteil zur Rentenversicherung ist dem einzelnen Beschäftigten weder beitrags- noch leistungs- oder prozessrechtlich zugeordnet und bringt ihm keinen individuellen Vorteil. Der Beitragsanspruch richtet sich allein gegen den Arbeitgeber (vgl BSGE 86, 262, 285 ff = SozR 3-2600 § 210 Nr 2 S 26 ff; BSGE 92, 113 = SozR 4-2600 § 46 Nr 1, RdNr 89; BSG SozR 4-2600 § 181 Nr 3 RdNr 32; für das Steuerrecht vgl BFHE 199, 524, 526 f; BFHE 228, 295, 297; BFHE 247, 538, 544; für das Arbeitsrecht vgl BAGE 157, 341, 343; BAGE 97, 150, 153 ff; BAG Urteil vom 11.1.1978 - 5 AZR 829/76 - AP Nr 7 zu § 2 LohnFG = Juris RdNr 33; vgl auch § 26 Abs 3 S 1 SGB IV zur Beitragserstattung und hierzu BSGE 86, 262, 266, 268 = SozR 3-2600 § 210 Nr 2 S 6, 8 zum Begriff der Beitragstragung in § 210 Abs 3 S 1 SGB VI). Soweit nach der Rspr des BGH der entschädigungspflichtige Erwerbsschaden im zivilen Schadensersatzrecht (§§ 842, 843, 252 BGB, § 11 StVG) auch den Arbeitgeberanteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag umfasst (BGHZ 173, 169, 174; BGHZ 139, 167, 172; BGHZ 43, 378, 382 f), beruht dies auf Besonderheiten des normativen Schadensbegriffs (vgl BGHZ 173, 169, 174; BGHZ 43, 378, 382 ff) und hat für die Beurteilung des Vergütungsbegriffs in § 35a Abs 6a SGB IV keine Bedeutung.

31bb) Die Beklagte legte ihrer Entscheidung für die Prüfung der Angemessenheit auch nicht das Verhältnis der Vergütung zum Aufgabenbereich des Vorstandsmitglieds zugrunde, sondern bezog diesen Parameter auf die Körperschaft. Das verletzt die gesetzlichen Vorgaben des § 35a Abs 6a S 2 und 3 SGB IV für ihren aufsichtsrechtlichen Prüfungsmaßstab. Hiernach sind maßgeblich der Aufgabenbereich des Vorstandsmitglieds, die Größe des Vorstands und die Bedeutung der Körperschaft, wie sie sich insbesondere aus der Mitgliederzahl der Körperschaft ergibt. Dies ergibt sich aus Wortlaut (dazu aaa) sowie Regelungssystem und -zweck (dazu bbb), ohne dass die Entstehungsgeschichte entgegensteht (dazu ccc).

32aaa) Bereits der Wortlaut der Norm spricht für die Maßgeblichkeit des Aufgabenbereichs des Vorstandsmitglieds, der Größe des Vorstands und der Bedeutung der Körperschaft, wie sie sich insbesondere aus der Mitgliederzahl der Körperschaft ergibt. Er verlangt, dass die Vergütung in angemessenem Verhältnis zu drei kumulativ zu berücksichtigenden Kriterien steht: Aufgabenbereich, Größe und Bedeutung der Körperschaft. Sinngehalt hat diese Normstruktur nur, wenn jedem Kriterium ein eigener Bedeutungsgehalt zukommt. Die benannte Auslegung gewährleistet dies: Aufgabenbereich des Vorstandsmitglieds und Größe des Vorstands sind eigenständige qualitative vergütungsrelevante Aspekte. Würden auch die Kriterien Aufgabenbereich und Größe auf die Körperschaft bezogen (so Kingreen, KrV 2016, 41, 46; Gaßner/Scherer, NZS 2015, 166, 173; Andelewski/Steinbring-May, KrV 2014, 142, 144), hätten sie neben der "Bedeutung" keinen wesentlichen Sinn. So sind die Aufgaben der Körperschaft gesetzlich festgelegt und für alle KKn im Wesentlichen identisch (so auch Gaßner/Scherer, NZS 2015, 166, 173; vgl auch Hilbrandt, NJOZ 2018, 401, 406; ders, NZA 2018, 351, 353). Die "Größe" hätte bei Bezug auf die Körperschaft (so Kingreen, KrV 2016, 41, 46 f) neben der die Zahl der Mitglieder berücksichtigenden "Bedeutung" der Körperschaft keinen spezifischen Gehalt.

33bbb) Das Regelungssystem und der hierin sich ausdrückende Regelungszweck stützen das Auslegungsergebnis. Der Bezug des "Aufgabenbereichs" auf das jeweilige Vorstandsmitglied trägt dem Verhältnis der Vergütung zu Komplexität und weiteren qualitativen Anforderungen der ihm zugeordneten Aufgaben Rechnung. Dass die Vorstandsmitglieder unterschiedliche Aufgaben zu erfüllen haben, ergibt sich aus dem Ressortprinzip (vgl § 35a Abs 1 S 3 SGB IV). Das Bemessungskriterium "Größe" auf den Vorstand und nicht auf die Körperschaft zu beziehen, ermöglicht es, die Unterschreitung der gesetzlich zulässigen Höchstzahl der Vorstandsmitglieder (vgl § 35a Abs 4 S 1 SGB IV) mit ihren Folgen für den Aufgabenumfang als weiteres qualitatives Kriterium zu berücksichtigen. Dies dient zugleich dem Regelungszweck, die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Haushaltswesen (vgl § 69 Abs 2 SGB IV und § 4 Abs 4 S 1 SGB V) für den Bereich der Vorstandsvergütung zu konkretisieren (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit <14. Ausschuss> zu dem Entwurf der Bundesregierung eines 3. AMGuaÄndG, BT-Drucks 17/13770 S 21). Diese Grundsätze beinhalten im Haushaltswesen auch das qualitative Element, einen größtmöglichen Nutzen zu erreichen, nicht nur das Einsparen von Mitteln (vgl BSGE 55, 277, 279 = SozR 2100 § 69 Nr 3; BSGE 56, 197 = SozR 2100 § 69 Nr 4; Breitkreuz in Winkler, SGB IV, 2. Aufl 2016, § 69 RdNr 10; Schnapp, SGb 2015, 61, 65). Die differenzierende, an Qualität ausgerichtete Auslegung sichert zugleich in Einklang mit der durch das GSG verfolgten Zielsetzung die Akquise von qualifiziertem leistungsfähigem Vorstandspersonal (vgl oben, unter II. 2. c bb). Sie akzentuiert die Möglichkeit, anspruchsvollere und/oder umfangreichere Aufgaben leistungsgerecht zu vergüten.

34ccc) Die Entstehungsgeschichte steht der Auslegung nicht entgegen. Nach den Gesetzesmaterialien sollten die vereinbarten Vergütungen der Vorstände in angemessenem Verhältnis zur Größe der Körperschaft und zum Aufgabenbereich stehen (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit <14. Ausschuss> zu dem Entwurf der Bundesregierung eines 3. AMGuaÄndG, BT-Drucks 17/13770 S 22).

35cc) Die Beklagte legte ihrer Entscheidung für die Prüfung der Angemessenheit dagegen im Ansatz rechtmäßig für die "Größe" das Verhältnis zur gesetzlich zulässigen Zahl von Vorstandsmitgliedern zugrunde. Es ist zulässig, lediglich die Unterschreitung mit einem pauschalen Zuschlag auf die vorgesehene zulässige Abweichung zur Trendlinie zu berücksichtigen. Ohne Belang ist, dass die Beklagte hierfür an einen anderen gesetzlichen Begriff anknüpfte. Gleiches gilt für die Berücksichtigung der "Bedeutung" entsprechend der Zahl der Versicherten in Einklang mit dem "Arbeitspapier".

363. Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null sind nicht ersichtlich.

374. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 155 Abs 1 S 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 GKG.