Gründe

II.

9Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zu Unrecht entschieden, dass der Kläger vor Erteilung der Freizügigkeitsbescheinigung als nicht freizügigkeitsberechtigt zu behandeln war und daher wegen § 62 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) kein Kindergeld beanspruchen kann.

101. Der Kläger erfüllt --abgesehen von der Freizügigkeitsberechtigung-- unstreitig die Voraussetzungen für die Festsetzung von Kindergeld für seine beiden Kinder: Er hat mit seinen beiden Kindern einen gemeinsamen Wohnsitz im Inland (§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 63 Abs. 1 EStG) und er ist aufgrund der Zustimmung seiner Ehefrau der berechtigte Elternteil (§ 64 Abs. 2 EStG).

112. Der Kläger ist --entgegen der Auffassung des FG-- auch freizügigkeitsberechtigter Ausländer und unterliegt deshalb nicht den Einschränkungen des § 62 Abs. 2 EStG.

12a) Das FG ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger als bulgarischer Staatsbürger im Streitzeitraum innerhalb der EU freizügigkeitsberechtigt war. Es hat weiter zutreffend erkannt, dass die Bundesregierung in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 3 des Vertrages zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der Republik Bulgarien und Rumänien (Amtsblatt der Europäischen Union vom 21. Juni 2005, Nr. L 157, S. 11) und abweichend von den Art. 1 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2013 eine Beschäftigung von bulgarischen und rumänischen Staatsangehörigen nach § 284 des Dritten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB III) von einer Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit abhängig gemacht hat. Dem trägt § 13 FreizügG/EU Rechnung, wonach das FreizügG/EU für diesen Zeitraum Anwendung finden soll, wenn die Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit gemäß § 284 Abs. 1 SGB III genehmigt wurde.

13b) Diese Einschränkung bewirkt aber nicht, dass ein Unionsbürger bei fehlender arbeitsrechtlicher Genehmigung als nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer zu behandeln ist. Denn jeder Unionsbürger hat das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten.

14Für Angehörige eines Mitgliedsstaates gilt gemäß Art. 21 Abs. 1 AEUV ein von der Arbeitnehmer-Freizügigkeit unabhängiges Freizügigkeitsrecht, das allein aus der Unionsbürgerschaft folgt und aus dem sich ein Aufenthaltsrecht ergibt. Dieses unmittelbar anwendbare subjektiv-öffentliche Recht steht den Unionsbürgern, und zwar auch den Angehörigen der Beitrittsstaaten, die hinsichtlich des Zuganges zum Arbeitsmarkt Beschränkungen unterlagen, unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme zu (Senatsbeschluss vom 27. April 2015 III B 127/14, BFHE 249, 519, BStBl II 2015, 901). Das Aufenthaltsrecht entfällt auch bei Angehörigen der zum 1. Januar 2007 beigetretenen Mitgliedstaaten Bulgarien und Rumänien allein durch einen Verwaltungsakt nach § 5 Abs. 5, § 6 und § 7 FreizügG/EU (BSG-Urteil in BSGE 113, 60, Rz 20, betreffend Sozialhilfe für Schwangere; Siegers, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2015, 953; Hartmann, Der Ertrag-Steuer-Berater 2015, 358).

15Die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeit besteht zudem auch nach deutschem Recht nicht nur für Arbeitnehmer, die einer Genehmigung bedürfen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1, § 13 FreizügG/EU i.V.m. § 284 SGB III), sondern nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ff. FreizügG/EU auch für niedergelassene selbständige Erwerbstätige, Empfänger von Dienstleistungen, Familienangehörige usw. Die förmliche Feststellung der fehlenden Freizügigkeit obliegt dabei allein den Ausländerbehörden und den Verwaltungsgerichten, nicht jedoch den Familienkassen. Erst nach einer Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlustes des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU fände gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU das Aufenthaltsgesetz Anwendung, so dass der Unionsbürger einen Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz benötigt, will er sich weiterhin legal in Deutschland aufhalten und Kindergeld beanspruchen (§ 62 Abs. 2 EStG). An einer derartigen Entscheidung der Ausländerbehörde fehlte es hier.

163. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 FGO.