Gründe

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) —eine GmbH— betrieb u.a. in den Jahren 1996 und 1997 (Streitjahre) ein Milchtransportunternehmen. Sie sammelte täglich und überwiegend zur Nachtzeit bei Milcherzeugern Rohmilch ein und transportierte sie zu ihrem Kunden, einem milchverarbeitenden Unternehmen. Diese Arbeit leistete R, der seit Anfang 1995 alleiniger Geschäftsführer der Klägerin und seit deren Gründung im Jahr 1991 und auch in den Streitjahren zu 2 v.H. am Stammkapital beteiligt war. Der andere Gesellschafter der Klägerin war der Vater des R. Außer R beschäftigt die Klägerin nur Aushilfskräfte.

Am 2. Januar 1995 beschlossen die Gesellschafter der Klägerin, dass R einen Anspruch auf die Zahlung von Zulagen für Überstunden, Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit habe und ihm diese Zulagen erstmals für den Monat Juni 1995 zu zahlen seien. Der am 1. Februar 1995 zwischen R und der Klägerin abgeschlossene schriftliche Geschäftsführervertrag bestimmte u.a: R muss seine ganze Arbeitskraft der Klägerin zur Verfügung stellen. Er ist an keine bestimmten Arbeitszeiten gebunden. Sein festes Jahresgehalt beträgt 102 000 DM. Ein Anspruch auf Vergütung von Überstunden, Sonntags-, Feiertags- oder sonstiger Mehrarbeit besteht nicht. Die Vereinbarungen zwischen der Klägerin und R als Geschäftsführer ergeben sich erschöpfend aus diesem Vertrag. Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform und eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Eine Befreiung von der Schriftform durch mündliche Vereinbarung ist unwirksam.

Für 1997 sagte die Klägerin durch Beschluss vom 2. Januar 1997 R die Zahlung einer Gewinntantieme in Höhe von 48 v.H. des Gewinns vor Steuern und ohne Berücksichtigung von Sonderposten mit Rücklagenanteil zu. Ab 1. April 1997 wurde das Festgehalt des R auf 11 786,11 DM pro Monat erhöht. Der Geschäftsführervertrag wurde jeweils entsprechend geändert.

In den Streitjahren zahlte die Klägerin aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 2. Januar 1995 an R Zuschläge für die von ihm geleistete Nachtarbeit in Höhe von jeweils 26 956,80 DM. Diese Zahlungen sah die Klägerin als gemäß § 3b des Einkommensteuergesetzes (EStG) steuerfreie Lohnzahlungen an. Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) vertrat dagegen die Auffassung, diese Zahlungen seien verdeckte Gewinnausschüttungen i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG). Er erließ Bescheide über die im Rubrum genannten Steuern, Messbeträge und Feststellungen, denen diese Rechtsauffassung zugrunde liegt. Die Einsprüche und Klage der Klägerin waren erfolglos. Die Revision ließ das Finanzgericht (FG) nicht zu.

Mit der Beschwerde beantragt die Klägerin, die Revision gegen das FG-Urteil wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung —FGO—) zuzulassen.

Das FA beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

II. Die Beschwerde war als unbegründet zurückzuweisen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

1. Die von der Klägerin als klärungsbedürftig angesehene Rechtsfrage,

wie die von einer GmbH ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer gezahlten ”notwendigen” Nachtarbeitzuschläge ertragsteuerrechtlich zu behandeln sind, wenn der Geschäftsführer in der Einteilung seiner Arbeitszeit nicht frei ist, sondern wegen der Belange der Kunden in der Nacht arbeiten muss,

würde sich in dem von der Klägerin angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des FG war zwar die Nachtarbeit des R aufgrund der Art der Geschäftstätigkeit der Klägerin notwendig. Daraus folgt aber nicht —was wohl die Klägerin annimmt—, dass auch die Zahlung von Nachtarbeitzuschlägen an R notwendig war.

a) Eine gesetzliche Verpflichtung, für während der Nacht geleistete Arbeit Zuschläge zu zahlen, bestand und besteht nicht. Etwaige tarifvertragliche Regelungen, die die Zahlung von Nachtarbeitzuschlägen vorschreiben, galten nicht für das Dienstverhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Geschäftsführer.

b) Das FG hat nicht festgestellt und es ist auch nicht erkennbar, dass R ohne die Zahlung von Nachtarbeitzuschlägen nicht für die Klägerin tätig geworden wäre und deshalb für die Klägerin mangels anderer Alternativen die Notwendigkeit bestand, die Zuschläge zu zahlen.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des FG, an die der Senat im Revisionsverfahren gebunden wäre (§ 118 Abs. 2 FGO), sah der mit R abgeschlossene Geschäftsführervertrag vom 1. Februar 1995 keine Zahlung von Nachtarbeitzuschlägen vor. Durch diesen Vertrag war nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Vertragsauslegung des FG der Gesellschafterbeschluss vom 2. Januar 1995 überholt, mit dem R die Zahlung von Nachtarbeitzuschlägen zugesagt worden war. Dass R dennoch die Zahlung von Nachtarbeitzuschlägen zur Voraussetzung seiner Tätigkeit für die Klägerin gemacht hatte und sich die Klägerin dieser Forderung nicht habe entziehen können, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

2. In dem von der Klägerin angestrebten Revisionsverfahren wäre auch nicht zu entscheiden, ob es ein gegen die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis sprechender überzeugender betrieblicher Grund (s. Senatsurteile vom 19. März 1997 I R 75/96, BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577; vom 8. April 1997 I R 66/96, BFH/NV 1997, 804) ist, wenn eine Kapitalgesellschaft mit ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer die Zahlung von Nachtarbeitzuschlägen vereinbart, weil die regelmäßige Nachtarbeit betriebsnotwendig ist und der Geschäftsführer erst unter Einbeziehung der Zuschläge eine Gesamtvergütung erhält, die sich in ihrer Struktur und auch der Höhe nach nicht wesentlich von der Vergütung unterscheidet, die die Kapitalgesellschaft für die Nachtarbeit fremden Dritten zu zahlen hätte. Die Klägerin hat weder substantiiert dargelegt noch ist erkennbar, dass die Gesamtvergütung des R im Streitjahr 1996 —in dem R noch keine Gewinntantieme erhielt— mit fast 129 000 DM annähernd dem entsprach, was sie z.B. nach dem für die Branche geltenden Tarifvertrag einem fremden Kraftfahrer, der nicht mit Geschäftsführeraufgaben betraut war, hätte zahlen müssen.