Gründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist als unbegründet zurückzuweisen. Das Finanzgericht (FG) ist nicht von dem vom Beklagten und Beschwerdeführer (Finanzamt —FA—) bezeichneten Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 5. Juli 1996 VI R 76/95 (BFH/NV 1996, 888) abgewichen.

Eine Abweichung i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) liegt vor, wenn das FG in dem angefochtenen Urteil einen die Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, der von einem —ebenfalls tragenden— abstrakten Rechtssatz in einer Entscheidung des BFH abweicht. Ein abstrakter Rechtssatz in diesem Sinne muss nicht notwendig nach Art eines Leitsatzes in den Gründen des angefochtenen Urteils formuliert sein; er kann sich auch aus scheinbar nur fallbezogenen Rechtsausführungen des FG ergeben. Auch in diesem Fall muss sich jedoch der vom FG konkludent aufgestellte Rechtssatz deutlich aus dem gedanklichen Zusammenhang der Entscheidungsgründe entnehmen lassen (BFH-Beschlüsse vom 23. April 1992 VIII B 49/90, BFHE 167, 488, BStBl II 1992, 671; vom 23. Juni 1999 IV B 13/99, BFH/NV 2000, 29). Nicht jede fehlerhafte Rechtsanwendung durch das FG ist zwangsläufig mit der Aufstellung eines allgemeinen von der Rechtsprechung des BFH abweichenden Rechtssatzes verbunden. Divergenz liegt beispielsweise dann nicht vor, wenn das FG erkennbar von einem bestimmten Rechtssatz des BFH ausgeht, diesen aber fehlerhaft auf die Besonderheiten des Streitfalls anwendet (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 115 Rz. 17, m.w.N. auf die ständige Rechtsprechung des BFH). Es handelt sich dann nur um einen im Zulassungsverfahren unbeachtlichen Subsumtionsfehler.

Nach diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall keine Divergenz gegeben. Der BFH hat zwar in dem vom FA herangezogenen Urteil in BFH/NV 1996, 888 den Rechtssatz aufgestellt, erhalte der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber Reisekostenersatz gemäß § 3 Nr. 16 des Einkommensteuergesetzes (EStG) steuerfrei zugewendet und sei bei der Einkommensteuerveranlagung des Arbeitnehmers streitig, ob die Befreiungsvoraussetzungen vorgelegen hätten, treffe den Arbeitnehmer die Darlegungs- und Feststellungslast. Das FG hat indes keinen von diesem Rechtssatz abweichenden Rechtssatz aufgestellt. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe lässt sich zwar die Feststellung des FG entnehmen, dem Kläger sei von seinem Arbeitgeber an Fahrtkosten für Dienstfahrten je 0,42 DM —steuerfrei— erstattet worden. Die Frage, ob für diese steuerfreie Erstattung die Befreiungsvoraussetzungen des § 3 Nr. 16 EStG vorliegen, hat das FG jedoch in dem Sinne erörtert, dass dieser als verdeckter Arbeitslohn bezeichnete, nicht näher bezifferte Betrag den geltend gemachten Reisekosten (Verpflegungsmehraufwendungen, Fahrtkostendifferenz) gegenzurechnen sei. Dies entspricht dem in dem BFH-Urteil in BFH/NV 1996, 888 aufgestellten Rechtssatz. Aus den Urteilsgründen ergibt sich allerdings nicht, ob sich das FG der Fragestellung bewusst gewesen ist, dass steuerfreie Fahrtkostenerstattungen als Arbeitslohn hätten angesetzt werden müssen, soweit sie über die steuerlich anzuerkennenden Verpflegungsmehraufwendungen und die Fahrtkostendifferenz von 0,10 DM je gefahrenen Kilometer für die Monate Oktober bis Dezember hinausgehen. Das FG hat zu dieser Frage im Urteil nicht Stellung genommen und auch keine genauen Feststellungen zur Höhe der Fahrtkostenerstattung anlässlich von Dienstreisen getroffen. Dadurch hat das FG jedoch nicht —auch nicht konkludent— den Rechtssatz aufgestellt, steuerfreie Erstattungen des Arbeitgebers seien dem Steuerpflichtigen ohne Prüfung der Voraussetzungen des § 3 Nr. 16 EStG zu belassen. Allenfalls hat es im Streitfall verkannt, dass sich ein ”Überhang” an steuerfreien Fahrtkostenerstattungen des Arbeitgebers ergeben haben könnte, der nicht zur Saldierung mit den geltend gemachten Verpflegungsmehraufwendungen und der Fahrtkostendifferenz für Dienstreisen in den Monaten Oktober bis Dezember benötigt wurde und deshalb ggf. als Arbeitslohn hätte angesetzt werden müssen.