Gründe

I. Die Antragstellerin, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin (Antragstellerin) ist eine AG, die im Januar 1999 mit einem Grundkapital von…EUR errichtet wurde. Sie hält (beherrschend) Beteiligungen an anderen Gesellschaften, insbesondere GmbHs, die —wie z.B. die E-GmbH— wiederum selbst (beherrschend) an anderen Gesellschaften beteiligt sind, die jeweils vor allem Handel mit…im In- und Ausland betreiben. Daneben betreibt sie auch eigene Handelsgeschäfte.

In ihren Umsatzsteuer-Voranmeldungen für April 1999 (vom 17. Mai 1999) und für Mai 1999 (vom 9. Juni 1999) machte sie Erstattungsansprüche in Höhe von…EUR (4/99) und…EUR (5/99) geltend. Der Antragsgegner, Beschwerdegegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt —FA—) ordnete am 1. Juni 1999 eine Umsatzsteuer-Außenprüfung an. Unter Hinweis auf die noch nicht abgeschlossene Prüfung sowie darauf, dass der Verdacht der Beteiligung an sog. Karussellgeschäften bestehe und noch weitere Ermittlungen erforderlich und noch nicht abgeschlossen seien, erklärte das FA sich —ohne Sicherheitsleistung— zu einer teilweisen Zustimmung und zur Auszahlung eines Teilbetrages in Höhe von insgesamt ... DM bereit und machte die Auszahlung eines weiteren Betrages von einer Sicherheitsleistung abhängig.

Die Antragstellerin sah hierin eine Ablehnung der Zustimmung und erhob wegen der ihrer Meinung nach sachlich nicht begründeten Untätigkeit des FA Einspruch nach § 347 Abs. 1 Satz 2 der Abgabenordnung (AO 1977), den das FA mit Einspruchsentscheidung vom 29. Juli 1999 zurückwies. Über die rechtzeitig hiergegen erhobene Klage ist noch nicht entschieden.

Am 29. Juli 1999 beantragte die Antragstellerin beim Finanzgericht (FG) im Wege der einstweiligen Anordnung, das FA zu verpflichten, den Umsatzsteuer-Voranmeldungen für April 1999 und Mai 1999 zuzustimmen und nach Abzug des bereits erstatteten Betrages von ... DM den verbleibenden Betrag von ... DM, hilfsweise ... DM an sie auszuzahlen. Des Weiteren bat sie am 17. August 1999 um eine Entscheidung durch den Vorsitzenden.

Am 14. Oktober 1999 lud der Vorsitzende des ... Senats des FG für den 21. Oktober 1999 zu einer mündlichen Verhandlung beim Vorsitzenden im Verfahren wegen einstweiliger Anordnung und zugleich zur Erörterung der Sach- und Rechtslage im Hauptsacheverfahren. Einem Vorschlag des Vorsitzenden zur Erledigung des Verfahrens wegen einstweiliger Anordnung stimmte die Antragstellerin zu; das FA behielt sich die Entscheidung vor, um sich noch mit der Oberfinanzdirektion (OFD) abzustimmen. Auf den Antrag der Antragstellerin, baldmöglichst zu entscheiden, erklärte lt. Protokoll der mündlichen Verhandlung der Vorsitzende, voraussichtlich werde am 29. Oktober 1999 über den Antrag entschieden werden. Mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Dringlichkeit der sofortigen Vorlage erklärte das FA mit dem —am selben Tag beim FG eingegangenen— Schriftsatz vom 28. Oktober 1999, es sei mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden nicht einverstanden; die Rechtssache betreffe Fragen von solchem Gewicht, dass eine Entscheidung durch den Senat erforderlich sei. Die Voraussetzungen für eine Eilentscheidung durch den Vorsitzenden (§ 114 Abs. 2 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung —FGO—) lägen nicht vor. Im Übrigen habe die Antragstellerin das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht glaubhaft gemacht.

Am 13. Dezember 1999 erließ das FA unter dem Vorbehalt der Nachprüfung Umsatzsteuerbescheide für die streitigen Umsatzsteuer-Vorauszahlungszeiträume und setzte die Umsatzsteuer für April 1999 auf ... DM und für Mai 1999 auf ./. ... DM fest. Die Antragstellerin änderte daraufhin im Schriftsatz vom 15. Dezember 1999 ihren Antrag entsprechend und hielt im Übrigen ihren Antrag aufrecht.

Zusätzlich legte sie gegen die Bescheide Einspruch ein und beantragte, deren Vollziehung auszusetzen.

Am 29. Dezember 1999 erließ der Vorsitzende des ... Senats des FG einen Beschluss, mit dem er dem Antrag der Antragstellerin zum Teil stattgab und das FA verpflichtete, zugunsten der Antragstellerin die Umsatzsteuer-Vorauszahlungen für April 1999 auf ./. ... DM und für Mai 1999 auf ./. ... DM festzusetzen und die Beträge abzüglich bereits erstatteter ... DM an die Antragstellerin auszuzahlen. Des Weiteren ließ er die Beschwerde zu. Zur Begründung führte das FG aus, die Gründe würden innerhalb von 14 Tagen niedergelegt. Anschließend würden die Ausfertigungen des Beschlusses in vollständiger Form zugestellt.

Mit Beschluss ”vom 29. Dezember 1999 und 03. Februar 2000” wiederholte das FG wiederum durch den Vorsitzenden des Senats den Tenor des Beschlusses vom 29. Dezember 1999. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, das Verfahren habe sich entgegen der Auffassung des FA durch den Erlass der Umsatzsteuerbescheide nicht erledigt. Die Voraussetzungen für die geltend gemachten Vorsteuererstattungen sowie die Voraussetzungen für eine einstweilige Regelung lägen vor. Hinsichtlich der Zuständigkeit wies das FG lediglich darauf hin, dass die Entscheidung wegen Dringlichkeit durch den Vorsitzenden habe getroffen werden können, ohne dies weiter zu erläutern.

Mit der sowohl gegen den Beschluss vom 29. Dezember 1999 als auch gegen den Beschluss vom 3. Februar 2000 gerichteten Beschwerde rügt das FA die fehlende Begründung des Beschlusses vom 29. Dezember 1999 und weiter, das FG sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO). Auch habe das FG rechtsfehlerhaft einen Anordnungsgrund bejaht.

Das FA beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse vom 29. Dezember 1999 und vom 3. Februar 2000 aufzuheben und die Anträge auf Aussetzung der Vollziehung und einstweilige Anordnung zurückzuweisen und die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses einstweilen auszusetzen.

Die Antragstellerin hat gegen den Beschluss vom 29. Dezember 1999 ebenfalls Beschwerde erhoben. Einen Antrag hat sie nicht gestellt. Sie tritt der Beschwerde des FA entgegen.

II. 1. Die Beschwerden der Antragstellerin und des FA sind nach § 128 Abs. 3 FGO zulässig, weil sie in den Entscheidungen zugelassen worden sind.

2. Die Beschwerde des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Beschlüsse des Vorsitzenden vom 29. Dezember 1999 und vom 3. Februar 2000 und zur Zurückverweisung der Sache an das FG. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch den Vorsitzenden allein lagen nicht vor. Das FG war nicht vorschriftsmäßig besetzt. Die Entscheidungen des FG leiden deshalb an einem i.S. des § 119 Nr. 1 FGO wesentlichen Verfahrensmangel, der zur Zurückverweisung führt.

Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung).

Zuständig für den Erlass der einstweiligen Anordnung ist das Gericht der Hauptsache; das ist das Gericht des ersten Rechtszuges (§ 114 Abs. 2 Sätze 1 und 2 FGO), mithin der für die Entscheidung nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Senat des FG. Die Senate der Finanzgerichte entscheiden —soweit nicht der nach dem Mitwirkungsplan zuständige Einzelrichter entscheidet (§ 6, § 79a Abs. 3 und 4 FGO)— in der Besetzung mit drei Richtern und zwei ehrenamtlichen Richtern (§ 5 Abs. 3 Satz 1 FGO). Bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung wirken die ehrenamtlichen Richter nicht mit (§ 5 Abs. 3 Satz 2 FGO).

a) Eine Übertragung auf den Vorsitzenden als Einzelrichter nach § 6 FGO ist im Streitfall nicht erfolgt.

b) Auch die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Vorsitzenden nach § 79a Abs. 3 oder 4 FGO waren nicht erfüllt. Beide Alternativen setzen voraus, dass die Beteiligten mit einer Entscheidung des Vorsitzenden bzw., wenn dieser als Berichterstatter bestellt ist, des Berichterstatters einverstanden sind. Das FA hat sich aber ausdrücklich am 28. Oktober 1999 gegen eine Entscheidung durch den Vorsitzenden gewandt.

c) Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Vorsitzenden nach § 114 Abs. 2 Satz 3 FGO lagen ebenfalls nicht vor. Danach kann zwar in dringenden Fällen der Vorsitzende entscheiden. Ein dringender Fall im Sinne der Vorschrift lag indes nicht vor. Entgegen der von der Antragstellerin und offenbar vom FG Bremen (Beschluss vom 9. Juni 1994 294121V 2, Entscheidungen der Finanzgerichte —EFG— 1995, 82) vertretenen Auffassung liegt ein ”dringender Fall” i.S. des § 114 Abs. 2 Satz 3 FGO nicht schon deshalb vor, weil eine vorläufige Regelung zur Vermeidung von Nachteilen dringend ist. Zu unterscheiden ist zwischen der allgemeinen Dringlichkeit, die schon der Anordnungsgrund (§ 114 Abs. 1 Satz 2 FGO) selbst erfordert, und der besonderen Dringlichkeit i.S. des § 114 Abs. 2 Satz 3 FGO. Die Regelung über die Entscheidungsbefugnis des Vorsitzenden in ”dringenden” Fällen ist eine Ausnahme von dem —auch für die einstweilige Anordnung geltenden— Grundsatz der Entscheidung durch den Senat. Die Ausnahme vom Grundsatz der Entscheidung durch den Vollsenat kann hiernach nicht schon allein deshalb greifen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anordnungsgrundes —die Dringlichkeit einer vorläufigen Regelung zur Vermeidung der in § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO ausdrücklich genannten Anordnungsgründe— vorliegen. Dabei bilden die wesentlichen Nachteile und drohende Gewalt den Maßstab auch für die in dieser Bestimmung angeführten ”anderen Gründe”. ”Andere Gründe” rechtfertigen eine einstweilige Anordnung nur dann, wenn sie für die begehrte Regelungsanordnung ähnlich gewichtig und bedeutsam sind wie ”wesentliche Nachteile” oder ”drohende Gewalt” (Beschlüsse des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 30. Juli 1986 V B 31/86, BFH/NV 1987, 42; vom 26. Januar 1983 I B 48/80, BFHE 137, 235, BStBl II 1983, 233).

Der Vorsitzende darf deshalb nur dann entscheiden, wenn der vorgetragene Sachverhalt den sofortigen Erlass einer einstweiligen Regelung erfordert und deshalb die Zeit bis zum Zusammentritt des Kollegialorgans zur Vermeidung irreparabler Rechtsverluste nicht mehr abgewartet werden kann (vgl. zu den vergleichbaren Regelungen in § 69 FGO und in § 944 der Zivilprozeßordnung —ZPO—: z.B. Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/ Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 69 FGO Rz. 888; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, Zivilprozeßordnung, 58. Aufl. § 944 Rz. 2; Vollkommer in Zöller, Zivilprozeßordnung, Kommentar, 21. Aufl. § 944 Rz. 1, m.w.N.). Diese Voraussetzungen lagen jedoch nicht vor.

d) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat das FA das Rügerecht nicht deshalb verloren, weil es nicht schon im Verhandlungstermin am 21. Oktober 1999 die nicht vorschriftsmäßige Besetzung gerügt hat. Nachdem der Vorsitzende zugleich als Berichterstatter bestellt war und dieser Termin mit einem Vorschlag des Vorsitzenden zur einvernehmlichen Erledigung geendet und eine Entscheidung (erst) für den 29. Oktober 1999 angekündigt war, bestand für das FA kein Anlass, die Besetzung sofort zu rügen. Es hat diesen Verfahrensmangel jedenfalls rechtzeitig vor dem als Entscheidungstermin angekündigten Tag gerügt.

3. Die Beschwerde der Antragstellerin führt aus demselben Grund zur Zurückverweisung der Sache an das FG.

4. Der BFH kann, wenn eine Beschwerde begründet ist, nach seinem Ermessen entweder durch eigene Sachentscheidung das Verfahren beenden oder die Sache an das FG zurückverweisen. Die Zurückverweisung ist insbesondere dann sinnvoll, wenn das Verfahren vor dem FG an einem wesentlichen Mangel litt (vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 15. Juli 1999 V B 25/99, BFH/NV 2000, 192; vom 6. Februar 1997 V B 78/96, BFH/NV 1997, 893; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 132 Rz. 10, mit Nachweisen der Rechtsprechung). Dies gilt insbesondere für den Fall, dass das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war.

5. Der erkennende Senat kann offen lassen, ob er in sinngemäßer Anwendung (§ 155 FGO) von § 572 Abs. 3 ZPO als Beschwerdegericht über den Antrag nach § 131 Abs. 1 Satz 2 FGO entscheiden kann (grundsätzlich bejahend BFH-Beschlüsse in BFH/NV 1997, 893; vom 18. Dezember 1984 VII S 25/84, BFHE 142, 427, BStBl II 1985, 221; Gräber/Ruban, a.a.O., § 131 Rz. 3; Offerhaus in Hübschmann/Hepp/Spitaler, a.a.O., § 131 FGO Tz. 15; offen gelassen BFH-Beschluss vom 12. Juni 1995 II S 9/95, BFHE 177, 347, BStBl II 1995, 605; a.A. BFH-Beschluss vom 2. März 1982 VIII B 26/82, BFHE 135, 29, BStBl II 1982, 264, mit Hinweisen auf nicht veröffentlichte Entscheidungen des BFH; Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 131 FGO Tz. 8). Denn nach Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse besteht für eine Entscheidung des BFH kein Rechtsschutzbedürfnis mehr.