Gründe

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) betrieb als Einzelunternehmerin ab Juli 1987 eine Gaststätte. Im Anschluss an eine bei der Klägerin durchgeführte Umsatzsteuer-Sonderprüfung erließ der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) geänderte Umsatzsteuerbescheide für 1987 und 1988. Das FA ließ u.a. Vorsteuer aus dem Kaufvertrag über das Gaststätteninventar und dem Pachtvertrag über die Gaststätte nicht mehr zum Abzug zu, weil nicht die Klägerin, sondern ihr Ehemann bzw. beide Eheleute als Leistungsempfänger bezeichnet waren. Des Weiteren ermittelte das FA —weil die Buchführung unvollständig war— die Erlöse anhand der vorhandenen Buchungen und der —vom steuerlichen Berater der Klägerin übersandten— Kassenaufzeichnungen neu.

Das Finanzgericht (FG) hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die für den Vorsteuerabzug erforderlichen Voraussetzungen lägen nicht vor, weil die Klägerin in den vorgelegten Abrechnungspapieren nicht als Leistungsempfängerin bezeichnet sei.

Mit der Nichtzulassungsbeschwerde begehrt die Klägerin die Zulassung der Revision wegen Divergenz und Verfahrensmängeln.

Sie macht geltend:

Das Urteil des FG weiche von der Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 5. Dezember 1996 Rs. C-85/95 (Slg. 1996, I-6257) und dem darauf aufbauenden Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 16. April 1997 XI R 63/93 (BFHE 182, 440, BStBl II 1997, 582) ab. Sie habe vorgetragen, dass alle Gegenstände für ihr Unternehmen bezogen seien und für die ”Interpretationswürdigkeit” des Kaufvertrages und ”der Berechnung des Veräußerers” Zeugenbeweise angeboten worden seien. Das FG habe deren Erhebung mit der Begründung zurückgewiesen, die erwähnte Rechtsprechung sei nur bei Verlust der Originalpapiere anzuwenden (S. 10 des Urteils Absatz 1 Zeile 9).

Der EuGH habe demgegenüber entschieden, nicht nur die Originalrechnung berechtige zum Vorsteuerabzug, sondern jedes andere Dokument; darüber hinaus seien neben diesem Beweismittel auch alle anderen zulässigen Beweismittel zum Nachweis der Berechtigung zum Vorsteuerabzug zugelassen. Der BFH habe ergänzend entschieden, der Nachweis durch andere Beweismittel sei nicht auf die Fälle beschränkt, in denen eine Originalrechnung nicht vorhanden sei.

Hätte das FG seine Sachaufklärungspflicht erfüllt und die angebotenen Beweise erhoben, hätte sich erwiesen, dass die Klägerin die fraglichen Leistungen für ihr Unternehmen bezogen habe und das Abrechnungspapier entsprechend auszulegen sei.

Auch habe das FG den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, weil es im Urteil ab S. 12 zur gerügten Veränderung der Umsätze ”Ausführungen” aus einer Prüferakte entnommen habe, die der Klägerin neu seien. Diese habe sie weder bei Einsichtnahme in die Akten gesehen, noch seien sie vom FA vorgetragen worden noch Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Diese Ausführungen seien ”Interpretationen bloßer Zahlen aus der Prüferakte”. Es handele sich —"wie auch klägerseits vorgetragen"— nur um handschriftlich zusammengestellte Zahlen. Wie diese interpretiert würden, sei der Prüferakte nicht zu entnehmen. Das entnehme die Klägerin erstmals dem Urteil.

Das FA tritt der Beschwerde der Klägerin entgegen.

II. Die Beschwerde ist unbegründet.

1. Das FG weicht nicht von den zitierten Urteilen ab.

Im Urteil in BFHE 182, 440, BStBl II 1997, 582 hat der BFH in Übereinstimmung mit dem von der Klägerin zitierten EuGH-Urteil entschieden, dass der Unternehmer den Nachweis dafür, dass ihm ein anderer Unternehmer Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen gesondert in Rechnung gestellt hat, nicht allein durch Vorlage der Originalrechnung führen kann. Er kann danach mit allen verfahrensrechtlich zulässigen Beweismitteln nachweisen, dass im Zeitpunkt der Geltendmachung des Vorsteuerabzuges eine Originalrechnung vorlag. Mit der —im Streitfall allein entscheidungserheblichen— Frage, ob die Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, obwohl sie in den vorhandenen Abrechnungspapieren nicht als Leistungsempfängerin bezeichnet ist, befasst sich die zitierte Divergenzentscheidung nicht.

Gleiches gilt für die angebliche Abweichung der Vorentscheidung von der Entscheidung des EuGH. Abgesehen davon, dass eine Abweichung von einer Entscheidung des EuGH eine Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) nicht rechtfertigen kann (vgl. BFH-Beschluss vom 28. April 1999 V B 129/98, BFH/NV 1999, 1390; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 115 Rz. 19, m.w.N.), liegt keine Abweichung des FG von der bezeichneten Entscheidung des EuGH vor. Daher ist mit einer Abweichung von der Rechtsprechung des EuGH auch keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, die zur Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO berechtigen könnte, aufgeworfen worden.

2. Soweit die Klägerin die Verletzung der Sachaufklärungspflicht durch das FG rügt, weil es angebotene Beweise nicht erhoben habe, genügt die Rüge schon nicht den Darlegungserfordernissen (zur ständigen Rechtsprechung hierzu vgl. z.B. Gräber/ Ruban, a.a.O., § 120 Rz. 40 f.). Wird gerügt, das Gericht habe seine Sachaufklärungspflicht durch Übergehen eines Beweisantrags verletzt, ist in der Beschwerde u.a. darzulegen, dass nicht auf die Geltendmachung des Verfahrensmangels verzichtet worden ist. Denn das Übergehen eines Beweisantrags stellt einen verzichtbaren Verfahrensmangel dar (BFH-Beschluss vom 31. Januar 1989 VII B 162/88, BFHE 155, 498, BStBl II 1989, 372, m.w.N.). Wenn der Beschwerdeführer im Klageverfahren —wie hier die Klägerin— sachkundig vertreten war, sind mit der Beschwerde Ausführungen dazu zu machen, dass entweder die Nichterhebung der angebotenen Beweise in der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt worden ist oder aber warum die Rüge nicht rechtzeitig erhoben werden konnte (vgl. BFH-Urteil vom 30. März 1994 I R 54/93, BFHE 175, 40, BStBl II 1994, 864; Gräber/Ruban, a.a.O., § 120 Rz. 40, m.w.N.). Schon diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht.

3. Auch eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör (§ 96 Abs. 2 FGO; Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) macht die Klägerin unzureichend geltend. Rechtliches Gehör wird den Beteiligten dadurch gewährt, dass sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem Sachverhalt zu äußern, der einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden soll. Inwieweit diese Gelegenheit wahrgenommen wird, ist Sache der Beteiligten (vgl. Gräber/von Groll, a.a.O., § 96 Rz. 33, sowie Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 96 FGO Tz. 112, jeweils m.w.N.).

Mit ihrer nicht näher erläuterten, unsubstantiierten und pauschalen Rüge, sie habe sich zu den Ausführungen im Urteil ”ab Bl. 12, 3.”, die eine ”Interpretation bloßer Zahlen” darstellen, nicht äußern können, hat die Klägerin einen Verfahrensmangel nicht schlüssig gerügt. Das FG behandelt ab S. 12 unter 3. bis einschließlich S. 14 des Urteils ausführlich die Frage, ob und warum die wegen nicht ordnungsgemäßer, teilweise offensichtlich unrichtiger und unvollständiger Buchführung erforderliche Schätzung des FA für die Jahre 1988 und 1987 einer rechtlichen Überprüfung standhält. Abgesehen davon, dass die Klägerin nicht einmal ansatzweise zu erläutern versucht hat, welche konkreten ”Ausführungen” zu diesem Fragenkomplex ihr neu erschienen, hätte sie zudem im Einzelnen darlegen müssen, was sie bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte und inwiefern dieses Vorbringen möglicherweise zu einer anderen Entscheidung des Gerichts hätte führen können (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschluss vom 19. Juli 1996 VIII B 37/95, BFH/NV 1997, 124, m.w.N.). Das ist nicht geschehen. Mit ihrem neuen Vortrag nach Ablauf der Beschwerdefrist kann die Klägerin nicht mehr gehört werden.