Leitsatz

1. Die zivilrechtliche Auflösung der Gesellschaft ist Voraussetzung für das Entstehen eines Auflösungsgewinnes /-verlustes i. S. d. § 17 Abs. 4 EStG. Die Beendigung der Gesellschaft bzw. die Liquidation ist nicht Voraussetzung.

2. Hat der Antrag der insolventen AG auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens tatsächlich nicht zur Eröffnung geführt und hat auch die Hauptversammlung der Gesellschaft nicht deren Auflösung oder Liquidation beschlossen, so ist die Gesellschaft frühestens dann aufgelöst – und erst dann entsteht der Auflösungsverlust nach § 17 Abs. 4 EStG –, wenn der Beschluss rechtskräftig wird, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird (§ 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG) oder wenn die Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 FamFG im Handelsregister gelöscht wird (§ 262 Abs. 1 Nr. 6 AktG). Die Löschung nach § 262 Abs. 1 Nr. 6 AktG hat nicht lediglich deklaratorische, sondern konstitutive Bedeutung im Hinblick auf die Auflösung der Gesellschaft; die Gesellschaft kann insoweit nicht schon vorher bei Eintritt der Vermögenslosigkeit als aufgelöst behandelt werden.

3. „Vermögenslosigkeit” i. S. d. § 394 FamFG ist gegeben, wenn nach ordentlicher kaufmännischer Betrachtungsweise kein Vermögen mehr vorhanden ist, das als Aktivposten in die Bilanz aufgenommen werden kann und zur Befriedigung der Gläubiger oder zur Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung steht. Auch nur ein nur geringes Bankguthaben der Gesellschaft in Höhe einigen tausend Euro führt ungeachtet weitaus höherer Verbindlichkeiten dazu, dass die Gesellschaft noch nicht „vermögenslos” ist.