Gründe

6Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung folgendes ausgeführt:

8Der Kläger könne wegen des Weideunfalls weder aus einer schuldhaften Verletzung vertraglicher Nebenpflichten noch aus einer Verletzung von Verkehrssicherungspflichten einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten herleiten. Dabei könne es dahinstehen, welche der Parteien nach dem Charakter des zwischen ihnen geschlossenen Vertrags im Falle eines offenen Beweisergebnisses die Beweislast tragen müsse. Im vorliegenden Fall könne nämlich positiv festgestellt werden, dass die Verletzung des Pferdes nicht auf eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten bei Errichtung und Unterhaltung des Weidezauns zurückzuführen sei, sondern allein auf die dem Pferd innewohnende Tiergefahr. Diese Feststellung gründe sich auf die Angaben der Sachverständigen.

9Das Pferd habe sich die Verletzung unabhängig von der Stromversorgung des Weidezauns zugezogen und im Rahmen einer Rangauseinandersetzung durch den Zaun hindurch in Richtung eines anderen Pferdes ausgetreten, ohne dass die Stromversorgung der cordummantelten Litzen für dieses instinktgeleitete Verhalten eine Bedeutung gehabt habe. Außerdem sei auch eine etwa unterbrochene Stromversorgung für den Schadensfall nicht ursächlich geworden, weil Pferde sich durch einen stromführenden Zaun nicht von Rangstreitigkeiten abhalten ließen. Gleiches gelte für den Umstand, dass der hier in Rede stehende Weidezaun nur über zwei stromführende Litzen verfügt habe. Insoweit fehle es an einem Schutzzweckzusammenhang zwischen einem eventuellen Mangel des Zauns und der aufgetretenen Verletzung des Pferds. Der Beklagte habe auch nicht die Pflicht gehabt, die Weide von anderen Weiden mittels eines Treibewegs oder eines Korridors abzugrenzen. Die Einrichtung eines Sicherheitsabstands zwischen Weiden sei nur bei Haltung von Hengsten geboten. Das Verletzungsbild der Stute lasse auch keine Rückschlüsse darauf zu, ob die Litzen ordnungsgemäß gespannt gewesen seien oder die Verletzung der Stute bei ordnungsgemäß gespannten Litzen hätte verhindert werden können.

II.

10Diese Ausführungen halten der Verfahrensrüge des Klägers und der materiell-rechtlichen Überprüfung stand.

111. Zu Unrecht rügt die Revision, der zur Entscheidung berufene 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle sei bei der mündlichen Verhandlung vom 10. März 2014, auf der die angegriffene Entscheidung beruht, nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen.

12a) Bei nicht ordnungsgemäßer Besetzung des Gerichts ist der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO gegeben. Ein Besetzungsmangel im Sinne dieser Vorschrift liegt insbesondere dann vor, wenn gegen die Vorschriften der §§ 21 e - 21 g GVG verstoßen worden ist (vgl. BGH Urteil vom 12. März 2015 - VII ZR 173/13 - NJW 2015, 1685 Rn. 27 mwN). Deshalb kann die Revision gegen ein Berufungsurteil auf die Rüge gestützt werden, dass das Berufungsgericht entgegen § 21 f Abs. 2 Satz 1 GVG nicht ordnungsgemäß besetzt war, weil der Rechtsbegriff der Verhinderung des Vorsitzenden verkannt worden ist (vgl. BGH Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 231/07 - FamRZ 2009, 223 Rn. 4 mwN).

13Nach § 21 f Abs. 1 GVG führen den Vorsitz in den Spruchkörpern bei den Oberlandesgerichten neben dem Präsidenten die Vorsitzenden Richter. Nur bei Verhinderung des Vorsitzenden tritt gemäß § 21 f Abs. 2 Satz 1 GVG das vom Präsidium bestimmte Mitglied des Spruchkörpers an dessen Stelle. Durch diese Regelung soll gewährleistet werden, dass die Führung der Senate beim Oberlandesgericht Richtern anvertraut wird, die aufgrund ihrer besonderen Auswahl die Güte und die Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch den Senat, dem sie vorsitzen, in besonderem Maße gewährleisten (BGH Urteil vom 12. März 2015 - VII ZR 173/13 - NJW 2015, 1685 Rn. 34 mwN). Im Hinblick auf dieses Ziel, den Vorsitz in einem Spruchkörper einem besonders qualifizierten Richter vorzubehalten, ist § 21 f Abs. 2 Satz 1 GVG eng auszulegen. Eine Vertretung des ordentlichen Vorsitzenden ist daher nur in Fällen einer vorübergehenden Verhinderung zuzulassen (BGHZ 95, 246 = NJW 1985, 2337; BGH Urteil vom 28. Mai 1974 - 4 StR 37/74 - NJW 1974, 1572 f. jeweils mwN), die sich aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ergeben kann (BGH Beschluss vom 21. Oktober 1994 - V ZR 151/93 - NJW 1995, 335, 336). Eine vorübergehende Verhinderung aus tatsächlichen Gründen besteht etwa bei Urlaub, Krankheit oder Dienstbefreiung. Sie kann aber auch dann vorliegen, wenn der geschäftsplanmäßige Vorsitzende durch eine anderweitige dienstliche Tätigkeit oder aus ähnlichen Gründen zeitweise an der Ausübung des Vorsitzes gehindert ist (vgl. BGHZ 164, 87, 90 = NJW 2006, 154, 155; Zöller/Lückemann ZPO 31. Aufl. § 21 e GVG Rn. 39 mwN). So hat der Bundesgerichtshof beispielweise einen Verhinderungsgrund angenommen, wenn das Zusammentreffen von Rechtsprechungsaufgaben mit anderen dem Vorsitzenden übertragenen Obliegenheiten zu dessen Geschäftsüberlastung führt (vgl. BGHSt 21, 174 = NJW 1967, 637, 638 mwN). Eine vorübergehende Verhinderung des Vorsitzenden kann auch dann vorliegen, wenn dieser aufgrund der Wahrnehmung anderer Aufgaben nicht in der Lage ist, eine Sitzung ordnungsgemäß vorzubereiten (vgl. BGHSt 15, 390 = NJW 1961, 1076, 1077; BVerwG Beschluss vom 24. April 1974 - VII CB 10.73 - juris Rn. 11).

14b) Nach diesen Grundsätzen war das Berufungsgericht bei der mündlichen Verhandlung vom 10. März 2014 vorschriftsmäßig besetzt, weil ein Fall der vorübergehenden Verhinderung des geschäftsplanmäßigen Vorsitzenden im Sinne von § 21 Abs. 2 Satz 1 GVG gegeben war.

15aa) Nach dem zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 10. März 2014 maßgeblichen Geschäftsverteilungsplan (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 231/07 - FamRZ 2009, 223 Rn. 14) war für die Entscheidung im vorliegenden Fall der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle zuständig. Vorsitzender dieses Senats ist der Präsident des Oberlandesgerichts Celle, stellvertretender Senatsvorsitzender war zu diesem Zeitpunkt Richter am Oberlandesgericht Dr. W.

16bb) Entgegen der Auffassung der Revision kann die Besetzungsrüge nicht damit begründet werden, dass der Präsident des Oberlandesgerichts als geschäftsplanmäßiger Vorsitzender des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle ausweislich der Akte an dem Verfahren zu keinem Zeitpunkt mitgewirkt hat. Denn für die Beurteilung der vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts ist auf die letzte mündliche Verhandlung abzustellen, auf welche das Urteil ergangen ist (BGH Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 231/07 - FamRZ 2009, 223 Rn. 14 mwN). Die Besetzung des Gerichts im Rahmen früherer mündlicher Verhandlungen ist ebenso wenig entscheidend wie diejenige bei der Beweisaufnahme oder der Urteilsverkündung (BGH Urteil vom 4. November 1997 - VI ZR 348/96 - NJW 1998, 377, 378). Deshalb ist es unerheblich, dass bei allen prozessleitenden Entscheidungen in dem Berufungsverfahren, die vom Vorsitzenden des 20. Zivilsenats zu treffen gewesen wären, nur der stellvertretende Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht Dr. W. tätig geworden ist.

17cc) Entscheidend ist daher insoweit, ob bei der Berufungsverhandlung vom 10. März 2014 ein Fall der vorübergehenden Verhinderung des Vorsitzenden im Sinne von § 21 f Abs. 2 Satz 1 GVG gegeben war. Das ist zu bejahen.

18(1) Der Präsident des Oberlandesgerichts Celle hat in seiner vom Senat eingeholten dienstlichen Stellungnahme ausgeführt, er sei am 10. März 2014, einem Montag, wegen unaufschiebbarer und zwingender dienstlicher Aufgaben in der Gerichtsverwaltung daran gehindert gewesen, den Vorsitz in der Berufungsverhandlung zu übernehmen. Durch dringende Personalgespräche, Rücksprachen und Besprechungen in der Verwaltung sowie durch dienstliche Telefonate und die Bearbeitung eiliger Verwaltungsvorgänge sei er an diesem Tag so in Anspruch genommen gewesen, dass er seinen Vertreter habe bitten müssen, die Leitung der Sitzung zu übernehmen. Der umfangreiche Anfall von Verwaltungstätigkeiten an diesem Tag sei auch darauf zurückzuführen, dass er an den drei vorangegangenen Arbeitstagen ganztägig durch auswärtige Konferenzen gebunden gewesen sei. Außerdem habe er sich vom 24. Februar 2014 bis 2. März 2014 im Urlaub befunden. Eine Verschiebung der Verwaltungsarbeiten auf die folgenden Tage sei nicht möglich gewesen, weil die angefallenen Verwaltungsaufgaben teilweise keinen Aufschub geduldet hätten und auch die nachfolgenden Arbeitstage bereits blockiert gewesen seien. Am 11. März 2014 hätten bereits längerfristig terminierte Bewerberinterviews stattgefunden, die seine persönliche Anwesenheit erforderten, am 12. März 2014 habe er an einer auswärtigen Tagung teilnehmen müssen und für den 13. März 2014 sei eine seit längerem geplante Überhörung eines Richters terminiert gewesen.

19(2) Damit ist ein Grund für eine vorübergehende Verhinderung im Sinne von § 21 Abs. 2 Satz 1 GVG hinreichend dargelegt. Der Präsident des Oberlandesgerichts war an den Arbeitstagen vor der mündlichen Verhandlung vom 10. März 2014 aufgrund von auswärtigen Konferenzen daran gehindert, sich auf die Berufungsverhandlung im vorliegenden Verfahren ausreichend vorzubereiten. In den drei vorangehenden Arbeitstagen war es ihm aufgrund seiner Abwesenheit auch nicht möglich, die angefallenen Aufgaben aus dem Bereich der Gerichtsverwaltung zu erledigen. Die nachfolgenden Arbeitstage standen aufgrund bereits terminierter Amtsgeschäfte ebenfalls nur eingeschränkt zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben zur Verfügung. Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass der Präsident des Oberlandesgerichts am 10. März 2014 seine Verhinderung festgestellt hat, um die aufgelaufenen und teilweise auch dringlichen Angelegenheiten aus dem Bereich der Gerichtsverwaltung zu erledigen.

20(3) Ein Besetzungsmangel ergibt sich auch nicht daraus, dass die Verhinderung des Vorsitzenden in der Verfahrensakte nicht dokumentiert ist.

21Die Geschäftsverteilung innerhalb des Spruchkörpers obliegt dem Vorsitzenden (§ 21 g GVG). Er ist deshalb als berechtigt anzusehen, seine eigene Verhinderung und damit den Vertretungsfall selbst festzustellen, wenn und soweit die Vertretung durch Richter des Spruchkörpers selbst erfolgt, also nicht Vertreter eines anderen Spruchkörpers benötigt werden (BGHSt 21, 174 = NJW 1967, 637, 638; BGH Urteil vom 17. November 1967 - 4 StR 452/67 - NJW 1968, 512, 513; Urteil vom 31. Januar 1983 - II ZR 43/82 - DRiZ 1983, 234, 235 und Beschluss vom 21. Oktober 1994 - V ZR 151/93 - NJW 1995, 335, 336).

22Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Vertretungsfall als solcher zudem nicht urkundlich in den Akten festgehalten werden. Die Feststellung als solche ist formfrei und kann auch in anderer Weise getroffen werden (BGHSt 21, 174 = NJW 1967, 637, 638; BGH Urteil vom 31. Januar 1983 - II ZR 43/82 - DRiZ 1983, 234, 235).

23Aus der dienstlichen Stellungnahme des Präsidenten des Oberlandesgerichts Celle ergibt sich, dass er vor Beginn der mündlichen Verhandlung in dieser Sache seine Verhinderung gegenüber dem stellvertretenden Vorsitzenden angezeigt und diesen gebeten hat, den Vorsitz in der Sitzung zu übernehmen. Damit war der Vertretungsfall hinreichend festgestellt.

24c) Schließlich kann die Revision auch nicht mit der Rüge durchdringen, eine fehlerhafte Besetzung des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle ergebe sich daraus, dass der Präsident des Oberlandesgerichts seit Beginn des Jahres 2013 nicht einmal 10 % aller mündlichen Verhandlungen des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle selbst geleitet habe.

25Die Revision trägt hierzu vor, dass in den nach dem Geschäftsverteilungsplan dem 20. Zivilsenat übertragenen Rechtsstreitigkeiten wegen Schadensersatzansprüchen aus Tierhalterhaftung und aus tierärztlicher Behandlung, auch soweit es um Amtshaftungsansprüche geht, die aus einer tierärztlichen Behandlung hergeleitet werden sowie in Rechtsstreitigkeiten über Pferde nur relativ wenige, auf derartige Rechtstreitigkeiten spezialisierte Rechtsanwälte aufträten. Soweit diese Rechtsanwälte in den letzten Jahren dem Prozessbevollmächtigten des Klägers entsprechende Mandate übertragen hätten, sei diesem berichtet worden, dass der Präsident des Oberlandesgerichts niemals den Vorsitz in den Verhandlungen geführt habe und auch sonst nicht als Senatsvorsitzender in Erscheinung getreten sei.

26Dieses Vorbringen gibt dem Senat keinen hinreichenden Anlass für weitere Ermittlungen, in welchem Umfang der Präsident des Oberlandesgerichts die ihm übertragene Aufgabe als Vorsitzender des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in der Vergangenheit tatsächlich wahrgenommen hat.

27Zutreffend geht die Revision allerdings davon aus, dass sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine fehlerhafte Besetzung des Gerichts auch daraus ergeben kann, dass der Präsident eines Oberlandesgerichts nicht mindestens 75 % der Aufgaben als Vorsitzender seines Senats selbst wahrnimmt. Denn nur ein solcher Prozentsatz ermöglicht es dem Senatsvorsitzenden, den gesetzlich geforderten, richtunggebenden Einfluss auf die Rechtsprechung seines Senats auszuüben. Auch trägt nur ein solcher Prozentsatz in sachgerechter Weise dem gesetzlich geforderten Regelfall Rechnung, dass nach §§ 21 f Abs. 1, 115 GVG der Präsident des Oberlandesgerichts den Vorsitz in seinem Senat zu führen hat (vgl. BGHZ 37, 210, 216 = NJW 1962, 1570, 1571 und BGHZ 49, 64 = NJW 1968, 501). Für die Feststellung, ob der Vorsitzende eines Senats beim Oberlandesgericht die ihm übertragenen richterlichen Aufgaben in dem gesetzlich gebotenen Umfang wahrgenommen hat, kann indes nicht nur auf die Zahl der Sitzungen abgestellt werden, an denen er während eines bestimmten Zeitraums teilgenommen hat. Dadurch bliebe unberücksichtigt, dass der Vorsitzende auch in anderer Weise einen richtunggebenden Einfluss auf die Rechtsprechung seines Senats Einfluss nehmen kann (vgl. BGHZ 37, 210, 216 f. = NJW 1962, 1570, 1572). Gerade bei einem Senat eines Oberlandesgerichts, bei dem regelmäßig nur ein Teil der Verfahren aufgrund einer mündlichen Verhandlung durch Urteil entschieden werden, lässt sich aus der Anzahl der Sitzungen, an denen der Vorsitzende nicht teilgenommen hat, nicht in ausreichendem Maße schließen, dass der Vorsitzende auf andere Weise, etwa durch seine Mitwirkung in Beschwerdesachen oder bei Zurückweisungen von Berufungen durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO, in dem rechtlich gebotenen Umfang seine Aufgaben als Vorsitzender wahrgenommen hat.

28Danach gibt das Vorbringen der Revision keinen hinreichenden Anlass weiter aufzuklären, inwieweit der Präsident des Oberlandesgerichts Celle seit 2013 die von ihm übernommenen richterlichen Aufgaben in dem erforderlichen Umfang wahrgenommen hat. Denn der Vortrag der Revision bezieht sich nur auf einen Teil der Geschäftsaufgaben, die dem 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch die maßgebliche Geschäftsverteilung zugewiesen sind. Die Revision beschränkt ihre Behauptung zum einen auf mündliche Verhandlungen in Verfahren, die Rechtstreitigkeiten über Schadensersatzansprüche aus Tierhalterhaftung und tierärztlicher Behandlung oder solche über Pferde betreffen. Im maßgeblichen Zeitraum war der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle jedoch darüber hinaus auch für Rechtsstreitigkeiten aus dem Vereins- und Genossenschaftsrecht, für Vereinsregister- und Genossenschaftsregistersachen und unternehmensrechtliche Verfahren nach § 375 Nr. 7 und 8 FamFG zuständig. Zum anderen stützt die Revision ihre Kenntnis auf Mitteilungen von Rechtsanwälten, die den Prozessbevollmächtigten des Klägers in entsprechenden Rechtstreitigkeiten mandatiert haben, wodurch sich die Anzahl der Verfahren, an denen der Präsident des Oberlandesgerichts nach ihrer Behauptung nicht mitgewirkt haben soll, noch weiter verringert. Deshalb ergeben sich aus den Ausführungen der Revision keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine von Amts wegen durchzuführende Aufklärung, ob der Präsident des Oberlandesgerichts die ihm obliegenden Rechtsprechungsaufgaben in dem rechtlich gebotenen Umfang wahrgenommen hat.

292. Das angefochtene Urteil hält auch den materiell-rechtlichen Angriffen der Revision stand. Das Berufungsgericht hat weder die Rechtsnatur eines Pferdepensionsvertrags verkannt noch die Verteilung der Beweislast unzutreffend beurteilt.

30a) In der Rechtsprechung und in der Literatur ist zwar streitig, ob auf einen Pferdepensionsvertrag uneingeschränkt das Recht des Verwahrungsvertrags anzuwenden ist. In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wird dies bejaht (vgl. OLG Oldenburg MDR 2011, 473; OLG Brandenburg NJW-RR 2006, 85). Im Schrifttum wird dagegen betont, dass es sich um einen typengemischten Vertrag handele, der nicht uneingeschränkt als Verwahrungsvertrag qualifiziert werden könne, sondern auf den auch mietrechtliche Vorschriften angewendet werden müssten (so Staudinger/Reuter BGB [2015] Vorbemerkung zu §§ 688 ff. Rn. 40; Häublein NJW 2009, 2982 ff.; vgl. auch BGH Urteile vom 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89 - NJW-RR 1990, 1442 [Mietvertrag] und vom 12. Juni 1990 - IX ZR 151/89 - juris).

31b) Unabhängig von der rechtlichen Qualifikation des Vertrags als Verwahrungs- oder Mietvertrag haftet der Pensionsinhaber jedoch, wenn das untergestellte Pferd infolge einer von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung verletzt wird, gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Daher bestimmt sich die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in jedem Fall nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schuldner - über den Wortlaut dieser Vorschrift hinaus - sich nicht nur hinsichtlich seines Verschuldens zu entlasten, sondern er muss auch darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass ihn keine Pflichtverletzung trifft, wenn die für den Schaden in Betracht kommenden Ursachen allein in seinem Gefahrenbereich liegen (Senatsurteile vom 22. Oktober 2008 - XII ZR 148/06 - NJW 2009, 142 Rn. 15 f. mwN und vom 16. Februar 2005 - XII ZR 126/02 - ZMR 2005, 520 zu § 282 BGB a.F.).

32c) Diese Beweislastverteilung hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Zwar hat das Berufungsgericht die Rechtsnatur eines Pferdepensionsvertrags ebenso dahinstehen lassen wie die Frage nach der Verteilung der Beweislast. Dagegen ist aber aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, da die angegriffene Entscheidung nicht auf der Verteilung der Beweislast beruht. Die (objektive) Beweislast ist nur dann maßgeblich, wenn sich ein Gericht trotz ausgeschöpfter Erkenntnismöglichkeiten vom Vorliegen einer entscheidungserheblichen Tatsache keine Überzeugung bilden kann (sog. non liquet). Nach ihr bestimmt sich dann, zu wessen Nachteil die Unaufklärbarkeit einer entscheidungserheblichen Tatsache gereicht (vgl. MünchKommZPO/Prütting 4. Aufl. § 286 Rn. 100; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. Vor § 284 Rn. 15).

33Im vorliegenden Fall hat sich das Berufungsgericht jedoch nach Anhörung der Sachverständigen in der Berufungsverhandlung die Überzeugung verschaffen können, dass die Verletzung der Stute nicht auf eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten, sondern allein auf die dem Pferd innewohnende Tiergefahr zurückzuführen ist. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung daher nicht nach den Grundsätzen der Beweislastverteilung getroffen. Es hat sich vielmehr auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens, gegen dessen fachlichen Inhalt die Revision keine Einwendungen erhoben hat, mit den als schadensursächlich in Betracht kommenden Umständen aus dem Verantwortungsbereich des Beklagten auseinandergesetzt und schließlich eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten als Schadensursache ausgeschlossen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Klinkhammer                           Schilling                           Günter

                            Botur                               Krüger