Leitsatz

1. Eine vGA kann auch dann vorliegen, wenn eine Eigengesellschaft einer juristischen Person des öffentlichen Rechts dauerhaft strukturell verlustbringend einen Bäderbetrieb unterhält, bei dem Abhilfe nur ein monetärer Verlustausgleich durch die Gemeinde als Alleingesellschafter bringen würde. Dasselbe gilt auch im Falle einer Verpachtung des Bäderbetriebs durch die Eigengesellschaft an eine Tochtergesellschaft.

2. § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG findet auch bei Verpachtung eines Dauerverlustbetriebs an eine andere Gesellschaft Anwendung.

3. Der Senat konnte im Streitfall offenlassen, ob § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG auch dann zur Anwendung kommen kann, wenn das FA den Vorgang aus Vertrauensschutzgründen nach Abschn. 5 Abs. 11a KStR 1995 unter dem Gesichtspunkt des § 42 AO beurteilt und die Verluste aus der Verpachtung bzw. dem Eigenbetrieb des Schwimmbads „nur” als nichtabzugsfähige Betriebsausgaben behandelt hat.

4. Jedenfalls in Fällen, in denen eine vGA gegeben wäre, weil die Tätigkeiten „Betrieb des Schwimmbads” mit Versorgungssparten eines Stadtwerkes nicht hätten zusammengefasst werden dürfen, ist die in § 34 Abs. 6 S. 4 KStG angeordnete Rückwirkung des § 8 Abs. 7 KStG nach Sinn und Zweck des Gesetzes sowie nach seiner Entstehungsgeschichte einschränkend auszulegen.

5. Die Voraussetzungen für die Zusammenfassung von Betrieben (BgA) gewerblicher Art nach § 4 Abs. 6 S. 1 Nr. 2 KStG mittels eines Blockheizkraftwerks (BHKW) sind nicht erfüllt, wenn neben der Wärmeabgabe des BHKW an den Bad-BgA eine Wärmeabgabe an Dritte (z. B. Wohngebäude im Umfeld des Bads) vorgenommen wird und das BHKW auch ohne den Bad-BgA noch wirtschaftlich wäre.