Gründe

5I. Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 8, 3, 5a Abs. 2 und 3 Nr. 2, § 4 Nr. 4 und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

6Die Werbung der Beklagten verstoße gegen § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 2 UWG. Der Verbraucher entnehme dem angegriffenen Werbeprospekt, die beworbenen Angebote zu den angegebenen Preisen in allen, zumindest aber in den auf der letzten Seite des Prospekts aufgeführten Fressnapf-Märkten erhalten zu können. Der kleingedruckte Hinweis "Alle Angebote sind ausschließlich unverbindliche Preisempfehlungen und nur in teilnehmenden Märkten erhältlich." ändere an diesem Eindruck nichts. Der Verbraucher habe schon keinen Anlass, diesen Disclaimer überhaupt zur Kenntnis zu nehmen. Selbst wenn der Verbraucher den Hinweis lesen und erkennen würde, dass die Preise unverbindliche Empfehlungen seien, läge eine hinreichende Information über den Preis vor, die dem Verbraucher eine Kaufentscheidung ermöglichte und damit Informationspflichten der Beklagten begründete. Desgleichen stünde der Hinweis, die Angebote seien nur in den teilnehmenden Märkten erhältlich, dem Vorliegen einer Aufforderung zum Kauf nicht entgegen. Die danach erforderliche Angabe der Namen und Anschriften der örtlich in der Nähe liegenden Märkte, die das beworbene Angebot auch tatsächlich anböten, enthalte die Beklagte den Verbrauchern vor. Ihr Prospekt ziele darauf ab, den Verbraucher zum Aufsuchen der aufgelisteten Verkaufsstellen zu veranlassen, um dort die Angebote in Anspruch zu nehmen, obwohl diese Möglichkeit nicht gewährleistet sei. Die Werbung der Beklagten sei auch geeignet, Verbraucher damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten.

7Die Werbung für Sonderangebote und Aktionswaren im Prospekt der Beklagten stelle auch eine Verkaufsförderungsmaßnahme im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG dar. Wenn das Angebot - wie im Streitfall - nicht in allen Märkten gelte, stelle die Information, wo es gelte, eine grundlegende Information über die Bedingungen seiner Inanspruchnahme dar. Diese Information enthalte die Beklagte den Verbrauchern vor. Auch dieser Wettbewerbsverstoß sei nicht durch den Disclaimer mit dem Hinweis auf die unverbindliche Preisempfehlung und die teilnehmenden Märkte ausgeschlossen und wettbewerbsrechtlich relevant.

8II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der beanstandete Werbeprospekt sei lauterkeitsrechtlich unzulässig, weil die Beklagte den Verbrauchern die Information über die an der beworbenen Aktion teilnehmenden Märkte vorenthalten habe, hält sowohl nach dem zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung (Ende des Jahres 2010/Anfang des Jahres 2011) geltenden Recht (§ 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 2 UWG aF; dazu II 2) als auch nach dem zur Zeit der Entscheidung (4. Februar 2016) maßgeblichen neuen Recht (§ 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 2 UWG; dazu II 3) der rechtlichen Nachprüfung stand. Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist daher nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 3 UWG begründet. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Es kann danach offenbleiben, ob die beanstandete Werbung auch wegen eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 4 UWG aF unlauter war.

91. Da der Kläger den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens, mwN). Nach der Verbreitung des beanstandeten Werbeprospekts Ende des Jahres 2010/Anfang des Jahres 2011 und vor der Entscheidung in der Revisionsinstanz am 4. Februar 2016 ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt hieraus jedoch nicht. Deshalb besteht auch kein Anlass, wegen der Gesetzesänderung die vor deren Inkrafttreten geschlossene Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO wiederzueröffnen.

102. Die Beklagte hat dadurch, dass sie in dem Werbeprospekt nicht angegeben hat, welche der von ihr auf der letzten Seite des Prospekts genannten Märkte an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen, gegen § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 2 UWG aF verstoßen.

11a) Unlautere geschäftliche Handlungen sind nach § 3 Abs. 1 UWG aF unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Nach § 5a Abs. 2 UWG aF handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG aF dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf ihre Merkmale und ihren Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF die Identität und die Anschrift des Unternehmers, gegebenenfalls die Identität und Anschrift des Unternehmers, für den er handelt, als wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG aF, sofern sich diese Informationen nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben.

12b) In dem Werbeprospekt werden die beworbenen Produkte von der Beklagten unter Hinweis auf ihre Merkmale und ihren Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG aF angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann. Die Beklagte darf Verbrauchern daher im Sinne von § 5a Abs. 2 und 3 UWG aF wesentliche Informationen nicht vorenthalten.

13aa) Die Vorschrift des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF setzt Art. 7 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in deutsches Recht um, wonach entsprechende Informationspflichten im Falle der Aufforderung zum Kauf bestehen. Eine Aufforderung zum Kauf im Sinne von Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG - und damit auch ein Angebot im Sinne des richtlinienkonform auszulegenden § 5a Abs. 3 UWG aF - liegt vor, wenn der Verkehr über das beworbene Produkt und dessen Preis hinreichend informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können, ohne dass die kommerzielle Kommunikation auch eine tatsächliche Möglichkeit bieten muss, das Produkt zu kaufen, oder dass sie im Zusammenhang mit einer solchen Möglichkeit steht (EuGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - C-122/10, Slg. 2011, I-3903 = GRUR 2011, 930 Rn. 33 = WRP 2012, 189 - Ving Sverige; BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 37 - Der Zauber des Nordens, mwN).

14bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der beanstandete Werbeprospekt stelle ein Angebot in diesem Sinne dar. Der Verbraucher entnehme dem Prospekt, dass er die beworbenen Produkte zu den angegebenen Preisen in allen, zumindest aber in den auf der letzten Seite des Prospekts aufgeführten Fressnapf-Märkten erwerben könne. An diesem Eindruck ändere der Hinweis "Alle Angebote sind ausschließlich unverbindliche Preisempfehlungen und nur in den teilnehmenden Märkten erhältlich." nichts. Der Verbraucher habe keine Veranlassung, diesen klein gedruckten Disclaimer zur Kenntnis zu nehmen. Insbesondere werde er auf diesen Disclaimer nicht durch einen Verweis im Zusammenhang mit den Preisangaben aufmerksam gemacht.

15Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Werbeprospekt enthalte kein Angebot, weil der Verbraucher keine auf den Erwerb der beworbenen Produkte gerichtete Willenserklärung abgeben könne. Für ein Angebot genügt es, dass der Verbraucher aufgrund der erteilten Information eine geschäftliche Entscheidung treffen kann. Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Der Verbraucher kann aufgrund der dem Werbeprospekt zu entnehmenden Information, dass er die beworbenen Produkte zu den angegebenen Preisen in den Fressnapf-Märkten erwerben kann, entscheiden, ob er diese Produkte in einem der Märkte erwerben möchte.

16Es kann danach offenbleiben, ob - wie das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung angenommen hat - ein Angebot auch vorläge, wenn der Verbraucher den Hinweis zur Kenntnis nähme, dass es sich bei den angegebenen Preisen ausschließlich um unverbindliche Preisempfehlungen handelt und die angebotenen Produkte nur in teilnehmenden Märkten erhältlich sind (vgl. zur Werbung mit "ab"-Preisen EuGH, GRUR 2011, 930 Rn. 35 bis 41 - Ving Sverige; vgl. auch Lettl, WRP 2013, 1105, 1109). Darauf kommt es nicht an, weil der Verbraucher diesen Hinweis nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Kenntnis nimmt. Die Revision macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Kenntnisnahme eines Disclaimers überspannt und verkannt, dass der Verbraucher an die Verwendung von Disclaimern mit Einschränkungen unterschiedlicher Art gewöhnt sei. Sie versucht damit, die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzutun.

17c) Die Betreiber der auf der letzten Seite des Werbeprospekts genannten Fressnapf-Märkte, die an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen, sind Unternehmer, für die die Beklagte im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF handelt. Die Beklagte darf Verbrauchern daher deren Identität und Anschrift nicht vorenthalten.

18aa) Mit dem Handeln eines Unternehmers für einen anderen Unternehmer im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF ist nicht allein ein rechtsgeschäftliches Handeln im Sinne einer offenen Stellvertretung beim Vertragsschluss gemeint. Nach dem Sinn und Zweck und dem systematischen Zusammenhang des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF geht es um die Mitteilung der Anschrift und Identität desjenigen Unternehmers, für dessen Waren oder Dienstleistungen sich der Verbraucher auf der Grundlage des ihm im Sinne des § 5a Abs. 3 UWG aF gemachten Angebots entscheiden kann (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - I ZR 24/12, GRUR 2014, 580 Rn. 18 = WRP 2014, 545 - Alpenpanorama im Heißluftballon; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. April 2013, GRUR 2013, 1169 Rn. 13 = WRP 2013, 1459 - Brandneu von der IFA). Es ist nicht erforderlich, dass das Angebot selbst bereits eine vertragliche Bindung an einen Dritten vorsieht und ein Fall der offenen Stellvertretung oder eine vergleichbare Fallgestaltung vorliegt (aA Lettl, WRP 2013, 1105, 1110).

19bb) Danach hat die Beklagte mit der beanstandeten Werbung jedenfalls für die Betreiber der auf der letzten Seite des Werbeprospekts genannten Fressnapf-Märkte gehandelt, die an der beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen haben.

20(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe in dem Prospekt aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise für konkrete Angebote geworben. Da die Beklagte diese Waren nicht selbst angeboten habe, habe sie für die Fressnapf-Märkte geworben, die die Waren tatsächlich angeboten hätten. Sie müsse allerdings nicht den Namen und die Anschrift sämtlicher Franchisenehmer angeben, die das jeweilige Angebot führten, sondern könne sich auf die örtlich in der Nähe liegenden Märkte beschränken. Das müssten allerdings diejenigen sein, die das beworbene Angebot tatsächlich anböten.

21(2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Frage, für wen die Beklagte mit ihrer Werbung im Sinne von § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF handelt, aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen ist. Es hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte mit dem beanstandeten Prospekt aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise jedenfalls für den Kauf der beworbenen Waren bei den - auf der letzten Seite des Prospekts aufgeführten - örtlich in der Nähe liegenden Fressnapf-Märkten geworben hat, die an der Verkaufsaktion teilgenommen haben, und daher zur Angabe von deren Namen und Anschrift verpflichtet war. Es kommt im Streitfall nicht darauf an, ob die Beklagte - wie das Berufungsgericht möglicherweise angenommen hat - mit ihrer Werbung darüber hinaus für die im Prospekt nicht im Einzelnen genannten Fressnapf-Märkte (auf der letzten Seite des Prospekts ist von über 1.100 Fressnapf-Märkten in Europa die Rede) gehandelt hat, gleichwohl aber lediglich zur Angabe von Namen und Anschrift der in der Nähe liegenden Fressnapf-Märkte verpflichtet war (vgl. auch OLG München, Urteil vom 15. Mai 2014 - 6 U 3500/13, juris Rn. 39; Köhler, WRP 2013, 1419, 1423 f.). Die Beklagte hat die hier in Rede stehende Informationspflicht jedenfalls hinsichtlich der in der Nähe liegenden Fressnapf-Märkte verletzt, so dass die auf die konkrete Werbung der Beklagten bezogene Klage schon deshalb begründet ist.

22d) Die Beklagte hat den Verbrauchern die Identität und Anschrift der Betreiber der auf der letzten Seite des Werbeprospekts genannten acht Fressnapf-Märkte in der örtlichen Nähe, die an der beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen haben, im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG aF vorenthalten.

23aa) Art. 5a Abs. 2 UWG aF dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in deutsches Recht und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG gilt eine Geschäftspraxis - unter näher bezeichneten Voraussetzungen - als irreführend, wenn sie wesentliche Informationen vorenthält. Als irreführende Unterlassung gilt es nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG auch, wenn ein Gewerbetreibender - unter näher bezeichneten Voraussetzungen - wesentliche Informationen auf unklare, unverständliche oder zweideutige Weise bereitstellt. Danach ist § 5a Abs. 2 UWG aF dahin auszulegen, dass wesentliche Informationen auch dann im Sinne dieser Bestimmung vorenthalten werden, wenn sie zwar bereitgestellt werden, dies aber auf unklare, unverständliche oder zweideutige Weise geschieht (vgl. Dreyer in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 68 mwN; MünchKomm.UWG/Alexander, 2. Aufl. § 5a Rn. 192; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5a Rn. 9; GroßKomm.UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5a Rn. 34; Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 30; Seichter in Ullmann, juris-PK-UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 42).

24bb) Danach hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur Angabe von Identität und Anschrift der Unternehmer, für die sie gehandelt hat, entgegen der Ansicht der Revision nicht dadurch erfüllt, dass sie auf der letzten Seite des Werbeprospekts die örtlich nahegelegenen Fressnapf-Märkte mit Namen und Anschrift aufgeführt hat. Es genügt nicht, dass sich unter diesen Märkten auch die örtlich nahegelegenen Märkte befunden haben, die an der von der Beklagten beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen haben. Entgegen der Ansicht der Revision genügt es ferner nicht, dass der Verbraucher sich durch einen Telefonanruf bei dem jeweiligen Markt informieren kann, ob dieser an der beworbenen Aktion teilnimmt. Die Beklagte war vielmehr verpflichtet, bereits im Werbeprospekt klar, verständlich und eindeutig anzugeben, welche der von ihr auf der letzten Seite dieses Prospektes im Einzelnen mit Namen und Anschrift aufgeführten Fressnapf-Märkte an der Verkaufsaktion teilnehmen und die beworbenen Produkte zu den angegebenen Preisen anbieten. Diese Verpflichtung hat die Beklagte nicht erfüllt.

25e) Das Vorenthalten der Information darüber, welche der auf der letzten Seite des Prospekts genannten Märkte an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen, ist geeignet, die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG aF zu beeinflussen. Das Vorenthalten von Informationen, die das Unionsrecht als wesentlich ansieht, ist grundsätzlich im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG aF geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 - I ZR 17/13, GRUR 2014, 584 Rn. 23 = WRP 2014, 686 - Typenbezeichnung; BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 46 - Der Zauber des Nordens, jeweils mwN). Dass im Streitfall etwas anderes gilt, ist nicht ersichtlich.

263. Das von der Klägerin beanstandete Verhalten der Beklagten ist auch nach neuem Recht lauterkeitsrechtlich unzulässig.

27a) Die Bestimmungen des § 3 Abs. 1 und des § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG sind neu gefasst worden. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die (Nr. 1) der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

28b) Durch die Neufassung dieser Bestimmungen, die nunmehr mit den Regelungen in Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG nahezu wörtlich übereinstimmen, ist keine für den Streitfall erhebliche Änderung der Rechtslage eingetreten.

29aa) Die Beklagte hat dem Verbraucher dadurch im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG eine wesentliche Information vorenthalten, dass sie in dem Werbeprospekt nicht angegeben hat, welche der von ihr auf der letzten Seite des Prospekts genannten Märkte an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen. Die Identität und die Anschrift des Unternehmers für den der Unternehmer handelt, gelten unter den Voraussetzungen der unverändert gebliebenen Regelung des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG als wesentlich. Die neu gefasste Bestimmung des § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 UWG regelt nunmehr ausdrücklich, dass auch die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise als Vorenthalten gilt.

30bb) Der Verbraucher benötigt nach den Umständen die Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (§ 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UWG). "Geschäftliche Entscheidung" bedeutet nach der in das Gesetz eingefügten Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden. Der Verbraucher benötigt die hier in Rede stehende Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte, um zu entscheiden, in welchem Markt er die beworbenen Produkte erwerben möchte.

31cc) Das Vorenthalten dieser Information ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UWG). Es liegt, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, auf der Hand, dass die unzureichende Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte Verbraucher dazu veranlassen kann, einen der genannten Märkte aufzusuchen, und dass die Verbraucher diese geschäftliche Entscheidung nicht getroffen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass der aufgesuchte Markt nicht an der Verkaufsaktion teilnimmt.

324. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung von Art. 7 der Richtlinie 2001/29/EG, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist.

33III. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

Koch                          Schaffert                           Löffler

             Schwonke                         Feddersen