Gründe

10Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

11Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Vorschrift des § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG schließe eine unmittelbare privatärztliche Liquidation der erbrachten ärztlichen Leistungen durch den Beklagten aus. Die Bestimmung lege abschließend fest, wer zur Abrechnung wahlärztlicher Leistungen befugt sei, wenn eine Behandlung in einem Krankenhaus stattfinde. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dafür entscheiden, lediglich angestellte oder beamtete Ärzte als Wahlärzte zuzulassen. Diese Voraussetzungen erfülle der Beklagte nicht, da er weder originärer Wahlarzt noch in die so genannte Wahlarztkette einbezogen sei. § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG stelle ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar und könne durch eine privatrechtliche Vereinbarung nicht umgangen werden. Da der Beklagte nicht zum Kreis der liquidationsberechtigten Ärzte gehöre, müsse er seine Leistungen gegenüber dem Träger des Krankenhauses abrechnen.

II.

12Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand.

13Die Versicherungsnehmerin schuldete keine gesonderte Vergütung für die erbrachten ärztlichen Leistungen. Der Beklagte ist deshalb gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur Rückzahlung des ohne Rechtsgrund erhaltenen Honorars verpflichtet.

141. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen, die von der Revision nicht in Frage gestellt werden, hat der Beklagte seine ärztlichen Leistungen im Krankenhaus B.     auf der Grundlage einer Kooperationsvereinbarung mit der S.    Kliniken GmbH als so genannter Honorararzt erbracht. Darunter ist ein Facharzt zu verstehen, der im stationären und/oder ambulanten Bereich des Krankenhauses ärztliche Leistungen für den Krankenhausträger erbringt, ohne bei diesem angestellt oder als Belegarzt oder Konsiliararzt tätig zu sein. Er wird zeitlich befristet freiberuflich auf Honorarbasis tätig, wobei das Honorar mit dem Krankenhausträger frei und unabhängig von den Vorgaben der Gebührenordnung für Ärzte vereinbart wird und mangels Anstellung des Honorararztes keinen tarifvertraglichen Bindungen unterliegt (Quaas/Zuck, Medizinrecht, 3. Aufl., § 16 Rn. 146; Bender, GesR 2013, 449; Clausen, ZMGR 2012, 248, 249).

152. Aufgrund der zwischen der Versicherungsnehmerin der Klägerin und der S.    Kliniken D.       GmbH als Krankenhausträgerin am 12. März 2010 abgeschlossenen Wahlleistungsvereinbarung konnte der Beklagte keine gesonderte Berechnung der von ihm als Operateur erbrachten ärztlichen Leistungen "aus eigenem Recht" (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97, BGHZ 138, 91, 97) vornehmen.

16a) Nach den Vorschriften des Krankenhausentgeltgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung des Krankenhausfinanzierungsreformgesetzes vom 17. März 2009 (BGBl. I S. 534) werden vollstationäre und teilstationäre Leistungen der DRG-Krankenhäuser nach dem Krankenhausentgeltgesetz und dem Krankenhausfinanzierungsgesetz vergütet (§ 1 Abs. 1 KHEntgG). Unter den Oberbegriff der Krankenhausleistungen fallen dabei allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 KHEntgG). Detailregelungen zu den Wahlleistungen enthält § 17 KHEntgG. Danach kann ein Patient unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 bis 3 KHEntgG eine Vereinbarung über die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen mit dem Krankenhausträger treffen und auf diese Weise - gegen Zahlung eines zusätzlichen Honorars - sicherstellen, dass ihm die persönliche Zuwendung und besondere Qualifikation und Erfahrung des von ihm gewählten liquidationsberechtigten Arztes zuteil wird ("Chefarztbehandlung"), und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er nach Art und Schwere der Erkrankung auf die Behandlung durch einen besonders qualifizierten Arzt angewiesen ist (Senatsurteile vom 19. Februar 1998 aaO S. 96 und vom 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07, BGHZ 175, 76 Rn. 7). Der Kreis der in Betracht kommenden Wahlärzte wird durch § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG festgelegt. Hiernach erstreckt sich eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären und teilstationären Behandlung (§ 115a SGB V) berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses (sogenannte Wahlarzt- oder Liquidationskette; vgl. Spickhoff/Kutlu, Medizinrecht, 2. Aufl., § 17 KHEntgG Rn. 11).

17b) Von der in § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG normierten Wahlarztkette werden somit nicht alle an der Behandlung beteiligten Ärzte, sondern nur bestimmte Ärzte erfasst. Der Beklagte fällt nicht darunter.

18aa) In der Wahlleistungsvereinbarung vom 12. März 2010 ist er weder als Wahlarzt noch als "gewünschter" Stellvertreter des Wahlarztes aufgeführt (dazu Bender aaO S. 452; vgl. allgemein zur Möglichkeit einer Stellvertreterregelung in Wahlleistungsvereinbarungen: Senatsurteil vom 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07, BGHZ 175, 76, 79 ff).

19bb) Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG erstreckt sich eine Wahlleistungsvereinbarung, deren wirksamer Abschluss Grundlage für die Abrechnung wahlärztlicher Leistungen ist (dazu Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO S. 98), auf angestellte und beamtete Krankenhausärzte, denen der Krankenhausträger das Liquidationsrecht eingeräumt hat. Niedergelassene Honorarärzte wie der Beklagte, die auf Grund eines Kooperationsvertrags im Krankenhaus tätig werden, ohne dort angestellt zu sein, sind jedoch weder Beamte noch Angestellte des Krankenhauses (s. auch Clausen in Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 2. Aufl., § 18 Rn. 39; derselbe, ZMGR aaO S. 254).

20Darüber hinaus erstreckt sich eine Wahlleistungsvereinbarung gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 letzter Halbsatz KHEntgG auch auf die Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses, soweit diese Leistungen im Rahmen der Behandlung des Patienten von angestellten oder beamteten Krankenhausärzten mit eigenem Liquidationsrecht veranlasst werden. Dieses Kriterium trifft auf die Tätigkeit des Beklagten nicht zu. Die Operation der Versicherungsnehmerin erfolgte nicht außerhalb des Krankenhauses, sondern stellte die vom Krankenhausträger geschuldete Hauptbehandlungsleistung dar, die von dem Beklagten auf Grund des Kooperationsvertrags gegenüber dem Krankenhaus erbracht wurde. Zudem hat der Beklagte seine ärztlichen Leistungen auch nicht als externer Wahlarzt "auf Veranlassung" eines angestellten oder beamteten Krankenhausarztes mit eigener Liquidationsberechtigung ausgeführt.

21cc) Der Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte wird auch nicht durch § 17 Abs. 1 Satz 2 KHEntgG erweitert. Diese Regelung betrifft die Erbringung diagnostischer und therapeutischer Leistungen als Wahlleistungen durch einen Arzt, ohne dass dieser beim Krankenhaus angestellt oder verbeamtet sein müsste. § 17 Abs. 1 Satz 2 KHEntgG befasst sich jedoch ersichtlich nur mit so genannten medizinischen Wahlleistungen (Anwendung einer bestimmten Methode, Einsatz eines bestimmten Produkts) und nicht mit der Person des Leistenden. Wahlärztliche Fragen sind nicht Gegenstand der Vorschrift (Bender aaO S. 450).

223. Entgegen der Auffassung der Revision schuldete die Versicherungsnehmerin der Klägerin auch aus der mit dem Beklagten beziehungsweise mit der Gemeinschaftspraxis getroffenen "Vereinbarung über Behandlung gegen Privatrechnung" vom 10. März 2010 kein gesondertes Entgelt für die vom Beklagten erbrachten ärztlichen Leistungen.

23§ 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG legt den Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte abschließend fest. Es handelt sich um eine dem Schutz des Privatpatienten dienende zwingende preisrechtliche Norm (vgl. Bender aaO S. 453). Hiervon kann auch nicht im Wege einer unmittelbar zwischen dem behandelnden (nicht liquidationsberechtigten) Honorararzt und dem Patienten zustande gekommenen individuellen Vergütungsabrede abgewichen werden. Das Berufungsgericht ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die "Vereinbarung über Behandlung gegen Privatrechnung" vom 10. März 2010 gemäß § 134 BGB nichtig ist. Die Auffassung der Revision, § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG stehe einer solchen, von nicht am Krankenhaus angestellten oder beamteten Honorarärzten getroffenen "externen Wahlleistungsvereinbarung" nicht entgegen, weil es allein darauf ankomme, dass der Patient ausreichend über die Entgelte der Wahlleistungen unterrichtet werde und die Vereinbarung über die Wahlleistungen schriftlich erfolge (s. auch Landgericht Würzburg, GesR 2012, 432; Spickhoff/Kutlu aaO § 17 KHEntgG Rn. 13), vermag nicht zu überzeugen.

24a) § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG ist seinem Wortlaut nach eindeutig und schließt die Abrechnung wahlärztlicher Leistungen durch selbständige Honorarärzte aus. Indem der Kreis der liquidationsberechtigten Ärzte positiv beschrieben wird, wird zugleich negativ geregelt, dass anderen Ärzten ein Liquidationsrecht nicht zusteht. Wäre die Gegenauffassung zutreffend, könnte die Anzahl der liquidationsberechtigten Ärzte durch bloße Vereinbarung über eine Behandlung gegen Privatrechnung frei bestimmt werden. Die vom Gesetzgeber im Normtext eindeutig zum Ausdruck gebrachte Begrenzung auf angestellte oder beamtete Ärzte würde leer laufen (vgl. Landgericht Kiel, GesR 2014, 34; Clausen in Ratzel/Luxenburger aaO § 18 Rn. 39; Bender aaO S. 451; Clausen, ZMGR aaO S. 255).

25b) Darüber hinaus widerspricht eine Auslegung des § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG dahingehend, dass eine direkte Abrechnungsmöglichkeit der Honorarärzte gegenüber Patienten jederzeit frei vereinbart werden könne, dem Sinn und Zweck des Abschlusses einer Wahlleistungsvereinbarung. Der Patient schließt einen solchen Vertrag im Vertrauen auf die besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes ("Chefarztbehandlung"), die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Bezahlung einer gesonderten Vergütung sichern will (Senatsurteil vom 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07, BGHZ 175, 76 Rn. 7). Dem Patienten geht es also darum, sich über den Facharztstandard hinaus, der bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen ohnehin geschuldet ist, die Leistungen hochqualifizierter Spezialisten "hinzuzukaufen" (Senatsurteil vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97, BGHZ 138, 91, 96). Diese, ein zusätzliches Entgelt erst rechtfertigende herausgehobene ärztliche Qualifikation ("Chefarztstandard") kann nicht bei allen Honorarärzten von vornherein gleichsam "automatisch" angenommen werden. In diesem Zusammenhang wird in der Literatur zu Recht darauf hingewiesen, dass die Berechnung eines gesonderten Entgelts für wahlärztliche Leistungen grundsätzlich in Frage gestellt würde, wenn die Leistungen gewissermaßen "jeder" Honorararzt berechnen könnte, und zwar auch dann, wenn er nur den bei allgemeinen Krankenhausleistungen geforderten Facharztstandard leistet (Clausen, ZMGR aaO S. 255; s. auch Quaas/Zuck aaO § 16 Rn. 161).

26Die Revision verkennt somit den Sinn und Zweck der mit § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG ermöglichten ärztlichen Wahlleistung, wenn sie allein darauf abstellen will, dass Honorarärzten eine unmittelbare Privatliquidation gegenüber dem Patienten bereits dann zu gestatten sei, wenn die Entgelte für die Wahlleistungen in keinem unangemessenen Verhältnis zu den Leistungen stünden (§ 17 Abs. 1 Satz 3 KHEntgG), die Wahlleistungen schriftlich vereinbart würden und der Patient schriftlich über die Entgelte für die Wahlleistungen und deren Inhalt unterrichtet werde (§ 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG).

27Auf das Senatsurteil vom 4. November 2010 (III ZR 323/09, BGHZ 187, 279) kann sich die Revision zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung nicht berufen. Die Entscheidung betrifft den Anspruch eines externen Arztes gegen einen Wahlleistungspatienten auf Ersatz von Auslagen für aufgewendete Sachkosten. Der Patient hatte die private, persönliche Beratung und Behandlung durch die liquidationsberechtigten Wahlärzte des Krankenhauses vereinbart. Auf deren Veranlassung wurde in einer Gemeinschaftspraxis für Röntgenologie und Nuklearmedizin eine Angiographie mit anschließender Dilatation der Arterien vorgenommen. Der Senat ging deshalb davon aus, dass die Ärzte der Gemeinschaftspraxis auf Grund der Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen "nach Maßgabe des § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG" auf Veranlassung der liquidationsberechtigten Ärzte des Krankenhauses, das den Patienten zur stationären Behandlung aufgenommen hatte, tätig geworden sind (Senatsurteil aaO Rn. 5). Die Entscheidung kann somit gerade nicht dafür herangezogen werden, um Honorarärzten die Möglichkeit einzuräumen, wahlärztliche Leistungen unmittelbar gegenüber dem Patienten zu liquidieren (ebenso Clausen, ZMGR aaO S. 255).

28c) Auch die Systematik der §§ 17 ff KHEntgG spricht gegen eine Berechtigung des Honorararztes zur Liquidation wahlärztlicher Leistungen. In § 17 KHEntgG finden sich Detailregelungen zu den Wahlleistungen. § 18 KHEntgG befasst sich mit dem Belegarztwesen. Im Rahmen der Kostenerstattung nach § 19 KHEntgG, einer die §§ 17, 18 KHEntgG ergänzenden Norm, differenziert der Gesetzgeber zwischen den Leistungen der Belegärzte in Absatz 1 und den wahlärztlichen Leistungen in Absatz 2, die ein "Arzt des Krankenhauses" nach § 17 Abs. 3 KHEntgG gesondert berechnen kann. § 19 Abs. 3 KHEntgG regelt die Kostenerstattung bei sonstigen voll- oder teilstationären Leistungen. Gemeint sind hier Leistungen, die der Arzt selbst berechnen darf, die aber keine wahlärztliche Leistung im Sinne von § 17 Abs. 3 KHEntgG sind, zum Beispiel eine ärztliche Gutachterleistung, die Zweck der stationären Krankenhausaufnahme war (Spickhoff/Kutlu aaO § 19 KHEntgG Rn. 5). In der Regelung der Kostenerstattung in § 19 Abs. 1 bis 3 KHEntgG kommt somit der Wille des Gesetzgebers, dass externe Ärzte, die die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG nicht erfüllen, keine wahlärztlichen Leistungen abrechnen können, erneut zum Ausdruck.

29d) Dass es dem gesetzgeberischen Zweck des § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG entspricht, den Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte abschließend festzulegen und die gesonderte Abrechnung ärztlicher Wahlleistungen durch Honorarärzte zu verbieten, lässt sich auch anhand der Entstehungsgeschichte der Norm ohne weiteres nachvollziehen.

30Nach § 6 Satz 4 der Bundespflegesatzverordnung vom 25. April 1973 (BPflV 1973; BGBl. I S. 333) konnte die Wahl des Patienten, sofern ärztliche Leistungen als gesondert berechenbare Leistungen angeboten wurden, nicht auf einzelne liquidationsberechtigte Ärzte des Krankenhauses beschränkt werden. Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 der Bundespflegesatzverordnung vom 21. August 1985 (BPflV 1986; BGBl. I S. 1666), der Nachfolgevorschrift zu § 6 Satz 4 BPflV 1973, erfasste eine Wahlleistungsvereinbarung alle an der Behandlung des Patienten beteiligten und liquidationsberechtigten Ärzte des Krankenhauses, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten außerhalb des Krankenhauses. Soweit die Revision unter Berufung auf die Verordnungsbegründung (BR-Drucks. 269/84 S. 12) geltend macht, die neue Vorschrift habe eine Wahlleistungsvereinbarung uneingeschränkt auch auf ärztliche Leistungen Dritter außerhalb des Krankenhauses erstreckt, gibt sie die Gesetzesmaterialien, was in der Revisionserwiderung zu Recht beanstandet wird, nur verkürzt wieder. Aus der Verordnungsbegründung ergibt sich vielmehr, dass sich eine Wahlleistungsvereinbarung auf ärztliche Leistungen Dritter außerhalb des Krankenhauses - zum Beispiel Leistungen von Ärzten anderer Krankenhäuser oder von niedergelassenen Ärzten - nur erstreckte, soweit diese Leistungen im Rahmen der Behandlung des Patienten "von liquidationsberechtigten Ärzten des Krankenhauses veranlasst werden". Zugleich sollte verdeutlicht werden, dass nicht sämtliche Leistungen der liquidationsberechtigten Ärzte erfasst wurden, sondern nur Leistungen, zu deren gesonderter Berechnung die Ärzte des Krankenhauses nach dem Vertrag mit dem Krankenhausträger oder entsprechenden beamtenrechtlichen Regelungen berechtigt waren (BR-Drucks. 269/84 S. 12). Dieser durch § 7 Abs. 3 Satz 1 BPflV 1986 beschränkte Kreis liquidationsberechtigter Ärzte wurde sodann bei der Neuordnung des Pflegesatzrechts durch die Pflegesatzverordnung vom 16. September 1994 (BPflV 1995; BGBl. I S. 2750) in § 22 Abs. 3 Satz 1 wortgleich übernommen. Das Krankenhausentgeltgesetz vom 23. April 2004 (BGBl. I S. 1412, 1422) brachte eine weitere Einschränkung auf "angestellte und beamtete Ärzte des Krankenhauses". Die Gesetzgebungsgeschichte belegt somit, dass der Gesetzgeber den Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte kontinuierlich eingeengt hat und zu keinem Zeitpunkt Drittärzten ohne Veranlassung durch einen liquidationsberechtigten Krankenhausarzt ein eigenes Liquidationsrecht einräumen wollte.

31e) Die - vorliegend noch nicht einschlägigen - Änderungen des § 2 KHEntgG durch das Psych-Entgeltgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1613) sprechen dafür, dass der Gesetzgeber weiterhin daran festhalten will, im Krankenhaus nicht fest angestellten Ärzten eine gesonderte Berechnung von Wahlleistungen zu versagen. § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG nF stellt nunmehr ausdrücklich klar, dass eine ärztliche Krankenhausbehandlung auch durch nicht fest angestellte Ärzte erfolgen kann. In der Gesetzesbegründung wird hierzu ausgeführt, durch die Neuregelung werde gesetzlich verankert, dass Krankenhäuser ihre "allgemeinen Krankenhausleistungen" auch durch nicht fest im Krankenhaus angestellte Ärzte erbringen können. Wahlärztliche Leistungen werden nicht erwähnt (BT-Drucks. 17/9992 S. 26). Damit korrespondiert der neue § 2 Abs. 3 KHEntgG, der die Krankenhäuser verpflichtet, bei der Erbringung "allgemeiner Krankenhausleistungen" durch nicht im Krankenhaus fest angestellte Ärzte sicherzustellen, dass diese für ihre Tätigkeit im Krankenhaus die gleichen Anforderungen erfüllen, wie sie auch für fest im Krankenhaus angestellte Ärzte gelten. Dafür, dass der Gesetzgeber die Freigabe ärztlicher Wahlleistungen für Honorarärzte nicht gestatten wollte, spricht ferner, dass § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG durch das Psych-Entgeltgesetz unverändert geblieben ist (vgl. auch Quaas/Zuck aaO § 16 Rn. 161; Clausen, ZMGR aaO S. 250 f).

324. Die Revision des Beklagten ist nach allem zurückzuweisen.

Schlick                      Wöstmann                      Seiters

              Remmert                           Reiter