Gründe

I.

1Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten.

2Die Klägerin ist ein bundesweit auf dem Gebiet der Vermittlung von Finanzdienstleistungen tätiges Vertriebsunternehmen. Der Beklagte war für die Klägerin aufgrund eines am 9. April 2003 geschlossenen Vertrags als Handelsvertreter tätig. Der Beklagte kündigte den Handelsvertretervertrag unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist zum 31. Dezember 2012. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung geleisteter Provisionen im Umfang von 28.698,44 € in Anspruch. In den Monaten September bis Dezember 2012 erwirtschaftete der Beklagte Provisionen im Umfang von 9.915,15 €. In den Monaten Juli und August 2012 erzielte der Beklagte keine Provisionseinkünfte. Die Klägerin belastete das Provisionskonto des Beklagten in diesen beiden Monaten mit Rückforderungen wegen der Stornierung von zuvor vom Beklagten vermittelten Verträgen im Umfang von insgesamt 4.856,53 €.

3Der Beklagte hat die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei. Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sie sich mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

4Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

51. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, es könne dahinstehen, ob der Beklagte Arbeitnehmer der Klägerin im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG oder selbständiger Handelsvertreter gewesen sei, weil sich die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bereits aus § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ergebe. Der Beklagte sei als Einfirmenvertreter im Sinne des § 92a HGB anzusehen, weil ihm nach dem Vertrag uneingeschränkt jede Vermittlungstätigkeit für andere Unternehmer untersagt sei. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG seien erfüllt. Die durchschnittliche monatliche Vergütung des Beklagten in dem maßgeblichen Zeitraum der letzten sechs Monate seiner Tätigkeit für die Klägerin habe nicht mehr als 1.000 € betragen. Der Umstand, dass der Beklagte nach dem Vortrag der Klägerin in den Jahren 2005 bis 2011 deutlich höhere Einnahmen aus seiner Vermittlungstätigkeit erzielt und in den letzten Monaten der Vertragslaufzeit praktisch nicht mehr für sie tätig geworden sei, könne bei der Feststellung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG keine Berücksichtigung finden. Die in den letzten sechs Monaten der Vertragslaufzeit erfolgten Provisionsrückbelastungen wegen Vertragsstornierungen müssten demgegenüber bei der Ermittlung der durchschnittlichen Vergütung einbezogen werden und seien nicht auf die Vergütungen der Monate zu verrechnen, in denen die zugrunde liegenden Provisionsansprüche unbedingt entstanden seien. Dies entspreche auch dem Gebot der Rechtssicherheit, weil ansonsten erst Monate oder gar Jahre nach Beendigung des Vertragsverhältnisses die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs möglich wäre. Gegen eine Nichtberücksichtigung der Provisionsstorni spreche entscheidend der vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 5 Abs. 3 ArbGG verfolgte Zweck, den sozial schwächeren Handelsvertreter einem Arbeitnehmer gleichzustellen.

62. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

7Das Beschwerdegericht hat offen gelassen, ob der Beklagte als Arbeitnehmer der Klägerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG anzusehen ist. Zugunsten der Rechtsbeschwerde ist daher davon auszugehen, dass dies nicht der Fall ist. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung auch nicht auf § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gestützt werden.

8a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben.

9b) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Beklagte als Einfirmenvertreter im Sinne des § 92a Abs. 1 HGB anzusehen ist. Diese von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffene Würdigung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

10c) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist dagegen die Auffassung des Beschwerdegerichts, die vom Beklagten in den letzten sechs Monaten vor Vertragsbeendigung bezogene durchschnittliche monatliche Vergütung belaufe sich auf nicht mehr als 1.000 €.

11aa) Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind. Die auf der Grundlage der Einkommenshöhe zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutzbedürftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers hängt nicht davon ab, ob dem Unternehmer Gegenforderungen gegenüber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen kann. Andernfalls müsste auch der Handelsvertreter, der sich eines über der Vergütungsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden - vom Unternehmer bestrittenen und deshalb nicht erfüllten - Provisionsanspruchs berühmt, diesen vor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen Vorbringen von seinen Einkommensverhältnissen her gerade nicht mit einem Arbeitnehmer vergleichbar ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 3/07, NJW-RR 2008, 1418, 1419 und VIII ZB 51/06, NJW-RR 2008, 1420, 1421).

12Danach sind Gegenansprüche des Unternehmers bei der Ermittlung der dem Handelsvertreter in den letzten sechs Monaten vor Vertragsbeendigung zustehenden durchschnittlichen monatlichen Vergütung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Dies gilt auch für Rückforderungsansprüche des Unternehmers gemäß § 87a Abs. 2 HGB, denen Stornierungen von Verträgen, für die der Handelsvertreter vor diesem Zeitraum Provisionsansprüche erlangt hat, zugrunde liegen. Diese Rückforderungsansprüche des Unternehmers stellen nicht lediglich unselbständige Rechnungsposten der dem Handelsvertreter zustehenden Provisionsansprüche, sondern selbständige Gegenansprüche des Unternehmers dar, mit denen er gegenüber den vom Handelsvertreter in einem späteren Zeitraum verdienten Provisionen die Aufrechnung erklären kann. Eine Berücksichtigung von Provisionsrückforderungsansprüchen des Unternehmers nach § 87a Abs. 2 HGB kann bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1ArbGG maßgebenden durchschnittlichen monatlichen Vergütung des Handelsvertreters allein dann in Betracht kommen, wenn die dem Handelsvertreter in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses entstandenen Provisionsansprüche infolge von Vertragsstornierungen nachträglich wieder entfallen und vom Unternehmer nach § 87a Abs. 2 HGB zurückgefordert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, 498).

13Gegen die Nichtberücksichtigung von Provisionsrückforderungsansprüchen wegen Stornierungen von Verträgen, für die der Handelsvertreter früher als in dem nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG maßgeblichen Zeitraum Provisionsansprüche erworben hatte, spricht auch nicht der mit § 5 Abs. 3 ArbGG verfolgte Zweck, den sozial schwächeren Handelsvertreter einem Arbeitnehmer gleichzustellen. Maßstab für die Beurteilung, ob der Handelsvertreter wie ein Arbeitnehmer zu behandeln ist, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Höhe der in dem bezeichneten Zeitraum vom Handelsvertreter bezogenen Vergütung. Das Gesetz sieht eine Gleichstellung des Handelsvertreters mit einem Arbeitnehmer für den Fall vor, dass die von diesem bezogene monatliche durchschnittliche Vergütung 1.000 € nicht übersteigt. Diese Zuständigkeitszuweisung zu den Arbeitsgerichten findet ihren Sinn darin, dass diese Handelsvertreter insbesondere wegen der Höhe ihres Einkommens mit Arbeitnehmern vergleichbar sind (vgl. BT-Drucks. 8/1567 S. 28). Die vom Handelsvertreter in einem bestimmten Zeitraum erwirtschaftete Vergütung spiegelt zugleich seinen wirtschaftlichen Erfolg als selbständiger Gewerbetreibender wider.

14bb) Die vom Beklagten in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertrags bezogene durchschnittliche monatliche Vergütung übersteigt im vorliegenden Fall den in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG festgelegten Betrag von 1.000 €. Unstreitig hat der Beklagte in diesem Zeitraum unbedingte Provisionsansprüche im Umfang von insgesamt 9.915,15 € erwirtschaftet. Dies entspricht einer durchschnittlichen monatlichen Vergütung von 1.652,53 €. Entgegen der Ansicht der Klägerin handelt es sich nicht deswegen um bedingt entstandene Vergütungsansprüche, weil gegenüber diesen Provisionsforderungen des Beklagten im Falle der Stornierung zuvor von ihm vermittelter Vertragsabschlüsse Rückforderungsansprüche der Klägerin nach § 87a Abs. 2 HGB entstehen können, mit denen sie gegen die Vergütungsansprüche des Beklagten in dem für die Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG maßgeblichen Zeitraum die Aufrechnung erklären kann. Eine Anrechnung der in den Monaten Juli und August 2012 von der Klägerin erhobenen Provisionsrückforderungen kommt nicht in Betracht, weil diese auf Stornierungen von Verträgen beruhen, die vor Juli 2012 geschlossen worden sind.

153. Die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht gemäß § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil das Beschwerdegericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Beklagte im vorliegenden Fall als Arbeitnehmer der Klägerin im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusehen ist. Die Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

Eick                       Kartzke                       Jurgeleit

           Graßnack                      Feilcke