Gründe

5Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter Aufhebung des Berufungsurteils zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung im Umfang des vom Kläger nach Teilrücknahme noch verfolgten Klagebegehrens.

6I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7Die Aufrechnung des Beklagten gegen den Anspruch des Klägers aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. (= § 64 Satz 1 GmbHG) habe Erfolg und führe zum Erlöschen der Klageforderung (§ 389 BGB). Die zwischen der Forderung des Klägers und den Ansprüchen aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. vor Insolvenzeröffnung bestehende Aufrechnungslage (§ 387 BGB) habe zugunsten des Beklagten nach § 94 InsO fortbestanden. Anhaltspunkte für Aufrechnungsverbote nach § 96 Abs. 1 InsO seien dem Parteivortrag nicht zu entnehmen. Der Anspruch aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. schließe auch nicht seiner Eigenart nach jede Aufrechnung aus. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage, ob der Geschäftsführer gegen eine Forderung aus § 64 Satz 1 GmbHG bzw. § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. mit vor Insolvenzeröffnung erworbenen Gehaltsforderungen aufrechnen kann.

8II. Die angefochtene Entscheidung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dabei kommt es auf die Frage, deretwegen das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, für die Entscheidung nicht an. Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung ist schon gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO insolvenzrechtlich unwirksam.

91. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger gegen den Beklagten eine Forderung aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F., gegen die der Beklagte aufgerechnet hat, zusteht. Mit ihren insoweit erhobenen Gegenrügen kann die Revisionserwiderung nicht mehr gehört werden. Die Revisionserwiderung verkennt, dass das Berufungsgericht seiner Entscheidung das Bestehen der Klageforderung ohne eigene Prüfungskompetenz zu Grunde zu legen hatte, nachdem der Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nur noch mit der (Haupt-)Aufrechnung gegen die Klage verteidigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023, 2024 mwN; s. hierzu auch BGH, Urteil vom 13. Februar 1996 - XI ZR 148/95, WM 1996, 1153 f.).

102. Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, zwischen den (aus Januar bis April 2007) rückständigen Gehaltsansprüchen des Beklagten und dem Anspruch des Klägers aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. habe vor Insolvenzeröffnung eine Aufrechnungslage bestanden, wendet sich die Revision - zu Recht - nicht.

11Eine Aufrechnungslage besteht, wenn die in § 387 BGB normierten Tatbestandsmerkmale Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit, Durchsetzbarkeit der Aktivforderung des Aufrechnenden und Erfüllbarkeit der Passivforderung des Aufrechnungsgegners gegeben sind (st. Rspr. siehe nur BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 - IX ZR 222/08, ZIP 2011, 1271 Rn. 6 mwN; Erman/Wagner, BGB, 13. Aufl., § 387 Rn. 1). Zutreffend hat das Berufungsgericht die Merkmale der Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit, Durchsetzbarkeit der Gehaltsansprüche und (unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Rn. 20; ebenso BGH, Beschluss vom 23. September 2010 - IX ZB 204/09, ZIP 2010, 2107 Rn. 13 ff.) der Erfüllbarkeit der Passivforderung aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. als gegeben angesehen.

123. Das Berufungsgericht hat aber, wie die Revision zu Recht rügt, verkannt, dass die nach seinen Feststellungen vor Insolvenzeröffnung bestehende Aufrechnungslage (§ 387 BGB) zwischen den rückständigen Gehaltsforderungen des Beklagten und dem Anspruch der Schuldnerin aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. nicht nach § 94 InsO geschützt ist, weil zu Lasten des Beklagten das Aufrechnungsverbot aus § 96 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO eingreift. Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist die Aufrechnung insolvenzrechtlich unwirksam, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Dies setzt voraus, dass die Aufrechnungslage in einer von §§ 130 ff. InsO beschriebenen Weise anfechtbar erworben worden ist (BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 393; Urteil vom 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507, 1508; Versäumnisurteil vom 15. November 2007 - IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235 Rn. 9). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

13a) Der Beklagte hat die Aufrechnungslage durch die (verbotenen) Zahlungen in der Krise der Schuldnerin herbeigeführt. Unter einer Rechtshandlung im Sinne der §§ 129 ff. InsO ist jedes von einem Willen getragene Handeln zu verstehen, das eine rechtliche Wirkung auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 191/12, ZIP 2013, 1180 Rn. 6 mwN). Darauf, ob die rechtliche Wirkung auf dem Willen des Handelnden beruht oder - wie hier - kraft Gesetzes eintritt, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 191/12, ZIP 2013, 1180 Rn. 6).

14b) Die (verbotenen) Zahlungen hatten eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger zur Folge, weil sie zu einem Anspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten und damit zu der Möglichkeit der Aufrechnung führten, welche den Erstattungsanspruch aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. der Gesamtheit der Gläubiger entzog, während der Beklagte ohne die Aufrechnung nur eine Insolvenzforderung hätte geltend machen können.

15c) Die Herstellung der Aufrechnungslage durch den Beklagten führte zu einer inkongruenten Deckung (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Der Beklagte hatte gegen die Schuldnerin keinen Anspruch auf eine Begründung gegenseitiger Forderungen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 393 f.).

164. Wegen der bereits insolvenzrechtlichen Unwirksamkeit der Aufrechnung des Beklagten kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Frage, ob die Eigenart des Anspruchs aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. (= § 64 Abs. 1 GmbHG) die Aufrechnung ausschließt (bejahend: Wittkowski/Kruth in Nerlich/Römermann, InsO, 24. Erg.L. 2012, § 94 Rn. 25 und § 96 Rn. 5), nicht mehr an.

Bergmann                       Strohn                        Caliebe

                   Reichart                      Sunder