Leitsatz

1. Einem (ehemaligen) Gesellschafter sind auch dann keine Einkünfte aus einem Immobilienfonds mehr zuzurechnen, wenn der Gesellschafter aufgrund der Rechtsunwirkamkeit seines Beitritts zu dem Fonds seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft bereits vor dem Streitjahr wirksam gekündigt hat.

2. § 181 BGB findet auch im Bereich des Gesellschaftsrechts Anwendung und schließt die Vornahme von Insichgeschäften des Vertreters aus. Daher ist die Gründung einer Fondsgesellschaft unwirksam, wenn die (künftigen) Fondsgesellschafter einer Treuhandgesellschaft zwar eine Vollmacht zur Abgabe der auf die Errichtung der Fondsgesellschaft gerichteten Willenserklärung gegeben haben, die Treuhandgesellschaft aber insoweit nicht vom Verbot des § 181 BGB befreit haben.

3. Nach der Rechtsprechung des BGH bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers (im Streitfall u.a.: Vertretung der Gesellschafter bei der Errichtung der Fondsgesellschaft; Vollmacht zum Erwerb eines Grundstücks für Rechnung der Fondsgesellschafter; Abschluss aller für die Bebauung und Verwaltung des Fonds-Grundstücks notwendigen Verträge) enthält, ist daher nichtig, wobei die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i. V. m. § 134 BGB auch die dem Treuhänder/Geschäftsbesorger erteilte umfassende Vollmacht erfasst. Diese Nichtigkeit führt auch zur Unwirksamkeit der Gründung der Fondsgesellschaft.

4. Eine Vertragsklausel, wonach die Fondsgesellschafter die Gesellschaft frühestens nach 35 Jahren kündigen können, dürfte als eine gegen § 723 Abs. 3 BGB verstoßende, unzulässige Kündigungsbeschränkung zu bewerten sein mit der Folge, dass die Fondsgesellschafter sich jederzeit durch eine ordentliche Kündigung nach § 723 Abs. 1 S. 1 BGB „ex nunc” von ihrer Beteiligung an der Fondsgesellschaft lösen können.

5. Hat der Fonds auf die Kündigung eines Gesellschafters hin ein negatives Auseinandersetzungsguthaben gefordert, so ist hierin auch dann eine Zustimmung zum Ausscheiden des Gesellschafters zu sehen, wenn der Fonds den Abfindungsanspruch nachfolgend nicht gerichtlich verfolgt und in den steuerlichen Feststellungserklärungen die Kündigung negiert hat.