Gründe

7Die Revision der Klägerin ist als unbegründet zurückzuweisen, weil das angegriffene Urteil nicht gegen Bundesrecht verstößt (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin zur Entrichtung der festgesetzten schwerbehindertenrechtlichen Ausgleichsabgabe nach § 77 Abs. 1, 2 und Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 73 Abs. 1 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch in der für das Erhebungsjahr 2006 maßgeblichen Fassung vom 19. Juni 2001 (BGBl I S. 1046), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. April 2004 (BGBl I S. 606) - im Folgenden: SGB IX -, verpflichtet ist.

81. Private und öffentliche Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich monatlich mindestens 20 Arbeitsplätzen haben gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 SGB IX auf wenigstens 5 % der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. Solange sie die vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter nicht beschäftigen, haben sie nach § 77 Abs. 1 SGB IX für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz eine Ausgleichsabgabe zu entrichten. Zwischen den Beteiligten ist zu Recht unstreitig, dass die Klägerin als Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft im Jahr 2006 im Jahresdurchschnitt mehr als 20 Personen pro Monat angestellt hatte, dass bei Anrechnung des übernommenen Personals 120 Pflichtplätze unbesetzt geblieben sind und dass dafür rechnerisch eine Ausgleichsabgabe von 31 200 € anzusetzen ist.

92. Der Verwaltungsgerichtshof ist ebenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass bei Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften auch die Stellen der übernommenen Transferkurzarbeiter in die Berechnung der Ausgleichsabgabe nach § 77 Abs. 1 SGB IX einfließen. Zum einen haben die Transferkurzarbeiter Arbeitsplätze im Sinne des § 73 Abs. 1 SGB IX (a) und zum anderen ist die Anrechnung ihrer Stellen bei der Erhebung der Ausgleichsabgabe nicht wegen geringfügiger Beschäftigung analog § 73 Abs. 3 Alt. 2 SGB IX ausgeschlossen (b). Die Berücksichtigung der Transferkurzarbeiter bei der Erhebung der Ausgleichsabgabe ist auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig (c).

10a) Unter den Begriff des Arbeitsplatzes fallen nach der Definition des § 73 Abs. 1 SGB IX alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Diese Begriffsbestimmung ist erkennbar durch drei Elemente geprägt. Es bedarf - erstens - eines privat- oder öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses (Arbeitnehmer-, Beamten- oder Richtereigenschaft), der Arbeitgeber oder Dienstherr muss - zweitens - "Stellen" eingerichtet haben und auf diesen muss - drittens - Personal "beschäftigt" werden (dreigliedriger Arbeitsplatzbegriff).

11aa) Die von der Klägerin übernommenen Transferkurzarbeiter stehen zu dieser in einem privatrechtlichen Anstellungsverhältnis und sind deshalb Arbeitnehmer (vgl. BAG, Beschluss vom 23. August 2001 - 5 AZB 11/01 - BAGE 99, 1 <3 f.> und Urteil vom 30. März 2004 - 1 AZR 85/03 - AP § 112 BetrVG 1972 Nr. 170; BSG, Urteile vom 10. Mai 2012 - B 1 KR 26/11 R - juris Rn. 15 und vom 4. Juli 2012 - B 11 AL 9/11 R - juris Rn. 17; BFH, Urteil vom 20. Juli 2010 - IX R 23/09 - BFHE 230, 373 Rn. 16; Kania, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl. 2013, §§ 112, 112a BetrVG 210 Rn. 37c).

12Für die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des § 73 Abs. 1 SGB IX ist auf die im Arbeitsrecht entwickelten Maßstäbe abzustellen (vgl. Urteile vom 8. März 1999 - BVerwG 5 C 5.98 - Buchholz 436.61 § 7 SchwbG Nr. 4 S. 2 und vom 26. September 2002 - BVerwG 5 C 53.01 - Buchholz 436.61 § 7 SchwbG Nr. 5 S. 7). Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund Vertrages in persönlicher Abhängigkeit Dienste erbringt (vgl. Urteile vom 16. Dezember 1959 - BVerwG 5 C 138.57 - BVerwGE 10, 70 <71> = Buchholz 436.6 § 2 SchwBeschG Nr. 1 S. 2, vom 8. März 1999 a.a.O. S. 2 und vom 26. September 2002 a.a.O. S. 7). Für den Arbeitnehmerbegriff ist es dabei wesentlich, dass der Arbeitnehmer weisungsabhängig und in die Organisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (BAG, Urteil vom 6. Mai 1998 - 5 AZR 612/97 - NJW 1998, 3796 <3797>).

13Nach diesen Grundsätzen stehen die von der Klägerin übernommenen Transferkurzarbeiter in einem Arbeitsverhältnis. Bei dem "dreiseitigen Vertrag" zwischen dem früheren Arbeitgeber, der Transfergesellschaft und dem Arbeitnehmer handelt es sich nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung um einen Aufhebungs- und Arbeitsvertrag, mit dem der Arbeitsvertrag mit dem früheren Arbeitgeber aufgelöst und ein neuer Arbeitsvertrag mit der Transfergesellschaft begründet wird. Dieser "dreiseitige Vertrag" stellt grundsätzlich keine Umgehung von § 613a BGB dar und kann daher rechtswirksam geschlossen werden (BAG, Urteile vom 11. Dezember 1997 - 8 AZR 654/95 - NZA 1999, 262 <263> und vom 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - NZA 2007, 866 <868>). Den den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs ist zu entnehmen, dass die Transferkurzarbeiter in den Schulungs-, Vermittlungs- und Personalbetreuungsbetrieb der Klägerin eingegliedert sind. Dies entspricht auch dem zwischen ihnen und der früheren Arbeitgeberin abgeschlossenen "dreiseitigen Vertrag", wie er als Muster im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegt wurde.

14Die Transferkurzarbeiter sind gegenüber der Klägerin auch zur Erbringung einer Leistung verpflichtet. Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs sind sie zum Zweck der Fortbildung bzw. Qualifikation eingestellt. Sie sind nach § 3 Abs. 7 Satz 1 des "dreiseitigen Vertrages" verpflichtet, u.a. an Qualifizierungsmaßnahmen teilzunehmen. Die Teilnahme an solchen Maßnahmen ist - so die Feststellung der Vorinstanz - an die Stelle der zuvor dem früheren Arbeitgeber geschuldeten Leistung getreten. Es handelt sich also um eine Arbeitsleistung, die nunmehr gegenüber der Klägerin zu erbringen ist. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Teilnahme an Qualifizierungsmaßnahmen von den Tätigkeiten unterscheidet, wie sie ein Arbeitnehmer üblicherweise seinem Arbeitgeber schuldet. Die Arbeitnehmereigenschaft setzt nicht zwingend voraus, dass der Einzelne Arbeiten verrichtet, die Teil einer Wertschöpfungskette sind. Dass auch andere Leistungen - wie hier die Teilnahme an Qualifizierungsmaßnahmen - Gegenstand einer Verpflichtung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses sein können, folgt aus der Vertragsautonomie. Nicht entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang, in welchem Umfang die Klägerin die Transferkurzarbeiter auffordert, an Qualifizierungsmaßnamen teilzunehmen. Für die hier allein maßgebliche Verpflichtung zur Dienstleistung kommt es darauf nicht an.

15Die Transferkurzarbeiter unterliegen auch dem Direktionsrecht der Klägerin. Dies ergibt sich schon daraus, dass sie - wie aufgezeigt - verpflichtet sind, auf Verlangen der Klägerin an Qualifizierungsmaßnahmen teilzunehmen.

16bb) Die Transferkurzarbeiter werden auch auf "Stellen" im Sinne des § 73 Abs. 1 SGB IX beschäftigt. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass die Arbeitnehmer über einen Arbeitsplatz im räumlich-technischen Sinne verfügen (Urteile vom 13. Dezember 2001 - BVerwG 5 C 22.01 - juris Rn. 18 und - BVerwG 5 C 26.01 - BVerwGE 115, 312 <316> = Buchholz 436.61 § 11 SchwbG Nr. 1 S. 4). Vielmehr ist die "Stelle" im übertragenen betriebsorganisatorisch-arbeitsrechtlichen Sinne als die Gesamtheit des dem Arbeitnehmer im Betrieb zugewiesenen Tätigkeitsbereichs mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten zu verstehen (Urteile vom 21. Oktober 1987 - BVerwG 5 C 42.84 - Buchholz 436.61 § 6 SchwbG Nr. 1 S. 2 und vom 8. März 1999 a.a.O. S. 2). Die "Stelle" hat allerdings für das Entstehen der Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX und für die Erhebung der Ausgleichsabgabe nach § 77 SGB IX primär die Funktion einer Bezugs- und Rechengröße (BSG, Urteil vom 6. Mai 1994 - 7 RAr 68/93 - BSGE 74, 176 <183>). Es ist daher nicht entscheidend, ob eine betriebswirtschaftlichen und arbeitsrechtlichen Anforderungen genügende Stellenbeschreibung vorliegt. Nicht entscheidend ist auch, ob der dem Arbeitnehmer zugewiesene Tätigkeitsbereich mittelbar oder unmittelbar dem Zweck des Unternehmens dient und damit Teil der betrieblichen Wertschöpfungskette ist. Denn nach § 73 Abs. 1 SGB IX sind auch Stellen von "zur beruflichen Bildung Eingestellten" Arbeitsplätze, so dass für eine allein am Betriebszweck orientierte Betrachtungsweise kein Raum ist. Dementsprechend verfügen auch die bei der Klägerin angestellten Transferkurzarbeiter schon deshalb über einen ihnen zugewiesenen Tätigkeitsbereich, weil sie verpflichtet sind, an den Qualifizierungsmaßnahmen der Klägerin teilzunehmen.

17cc) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch davon auszugehen, dass die Transferkurzarbeiter auf ihren Stellen im Sinne von § 73 Abs. 1 SGB IX "beschäftigt werden". Für die Auslegung dieses Beschäftigungserfordernisses ist allerdings nicht - wie der Verwaltungsgerichtshof meint - auf § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch in der für den Erhebungszeitraum maßgeblichen Bekanntmachung vom 23. Januar 2006 (BGBl I S. 86), zuletzt geändert durch Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes vom 20. Juli 2006 (BGBl I S. 1706 - im Folgenden: SGB IV) zurückzugreifen. Die darin enthaltene Definition des Beschäftigungsbegriffs gilt unmittelbar nur für den sozialversicherungsrechtlichen Bereich der Kranken-, Unfall- und Rentenversicherung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Ob sie auch auf andere Bereiche des Sozialrechts übertragen werden kann, ist durch Auslegung zu ermitteln. Für den Bereich der schwerbehindertenrechtlichen Beschäftigungs- und Ausgleichsabgabenpflicht kommt es jedoch nicht darauf an, ob ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis vorliegt oder nicht. Wie § 73 Abs. 1 SGB IX zeigt, lösen auch nichtsozialversicherungsrechtliche Anstellungsverhältnisse von Beamten und Richtern die Pflichten der §§ 71, 77 SGB IX aus. Außerdem entspricht der sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsbegriff des § 7 Abs. 1 SGB IV weitgehend der Definition des Arbeitsverhältnisses. Die Anwendung des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsbegriffs hätte bei privaten Arbeitnehmern zur Folge, dass die schon beim Arbeitnehmerbegriff untersuchten Punkte bei der Frage der Beschäftigung nochmals geprüft würden. Bei Beamten und Richtern käme es zu Friktionen, weil systemfremde Gesichtspunkte zu untersuchen wären.

18Wortlaut, Systematik und Zweck des § 73 Abs. 1 SGB IX legen es nahe, das "Beschäftigt-Werden" als Einschränkung des weiten Begriffs der anzurechnenden Stelle zu verstehen. Eine nur in unternehmerischen Stellenplänen oder staatlichen Haushaltsplänen ausgewiesene "leere Planstelle" genügt nicht, wenn nach dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 SGB IX gefordert wird, dass auf den Stellen Arbeitnehmer, Beamte oder Richter beschäftigt werden. In diese Richtung weist bereits der Begriff "beschäftigt", dem ein tatsächliches Element innewohnt. Es muss auch tatsächlich in gewissem Umfang einer Beschäftigung nachgegangen, d.h. Arbeits- und Entgeltleistung erbracht werden. Das Beschäftigungserfordernis verlangt - wie aus dem systematischen Bezug zur Regelung des § 73 Abs. 3 SGB IX hervorgeht - dass die Stelle gleichsam "besetzt" ist. In dieser Regelung wird ein mehrmonatiges Besetztsein der Stelle mit einem längeren "Beschäftigt-Werden" gleichgesetzt. Auch der Zweck der §§ 71, 77 SGB IX, Schwerbehinderte in das Erwerbsleben einzugliedern und ihre Teilhabemöglichkeiten zu verbessern, spricht dafür, nur auf die besetzten Stellen, d.h. die tatsächlich zur Verfügung stehenden Beschäftigungsmöglichkeiten eines Betriebes, abzustellen.

19Gemessen daran werden die Transferkurzarbeiter auf bei der Klägerin eingerichteten Stellen "beschäftigt". Dies ergibt sich schon daraus, dass sie - wie dargelegt - verpflichtet sind, an Qualifizierungsmaßnahmen tatsächlich teilzunehmen. Auch im vorliegenden Zusammenhang ist es ohne Bedeutung, in welchem Umfang die Klägerin eine solche Aufforderung ausspricht. Das Beschäftigungserfordernis ist hier schon dann erfüllt, wenn der Transferkurzarbeiter seine Teilnahme an etwa angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen anbietet. Wird dieses Angebot von der Klägerin nicht angenommen, liegt gleichwohl eine Beschäftigung im Sinne von § 73 Abs. 1 SGB IX vor.

20b) Die Stellen der bei der Klägerin angestellten Transferkurzarbeiter können auch nicht nach § 73 Abs. 3 Alt. 2 SGB IX unberücksichtigt bleiben, weil die Transferkurzarbeiter weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt worden sind. Der Verwaltungsgerichtshof hat im angegriffenen Urteil im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass diese Voraussetzungen nicht gegeben sind. Im Rahmen des nach § 73 Abs. 3 Alt. 2 SGB IX ist ebenso wie bei § 73 Abs. 3 Alt. 1 SGB IX für die Frage, ob eine geringfügige Beschäftigung vorliegt, grundsätzlich von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit auszugehen. Die von der Klägerin übernommenen Transferkurzarbeiter waren aber ursprünglich an ihrem alten Arbeitsplatz mehr als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt. Ihre Bezahlung während der Transferzeit (Kurzarbeitergeld) orientierte sich unstreitig am früheren Gehalt für die Vollzeitbeschäftigung (§ 178 i.V.m. § 216b Abs. 10 SGB III). Schließlich war auch in den neuen Transferarbeitsverhältnissen - ausweislich des vorgelegten Mustervertrages - keine geringere Arbeitszeit vereinbart, so dass nicht von einer vertraglich vereinbarten geringfügigen Beschäftigung im Sinne von § 73 Abs. 3 Alt. 2 SGB IX auszugehen ist.

21Im Ergebnis zu Recht hat der Verwaltungsgerichtshof auch eine analoge Anwendung des § 73 Abs. 3 Alt. 2 SGB IX abgelehnt. Es fehlt bereits an der für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke. Das Gesetz nimmt nur geringfügige Beschäftigungen mit weniger als 18 Stunden Wochenpensum von der Anrechnung aus, um die wünschenswerte Beschäftigung schwerbehinderter Menschen auf Teilzeitarbeitsplätzen (vgl. § 81 Abs. 5 Satz 1 SGB IX) zu fördern (Großmann, in: GK-SGB IX, Stand 2013, § 73 Rn. 160). Hingegen sieht es für die ebenfalls angestrebte Beschäftigung von Schwerbehinderten auf Vollzeitstellen keine Anrechnungsfreiheit vor. Dies schließt die Annahme einer Regelungslücke bei grundsätzlich vollzeitbeschäftigten Personen in Qualifikationsmaßnahmen aus.

22Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz zwingt nicht zu einer analogen Anwendung des § 73 Abs. 3 Alt. 2 SGB IX. Wird jemand arbeitsvertraglich mit mehr als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt und dauert die vom Arbeitgeber organisierte Berufsbildungsmaßnahme (ohne oder mit individueller häuslicher Nacharbeit) tatsächlich weniger als 18 Stunden pro Woche, dann nimmt der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer angebotenen Dienste nicht an und befindet sich im Annahmeverzug (§ 293 BGB). Dies berechtigt ihn nicht zu einer Entgeltkürzung und ändert auch schwerbehindertenrechtlich nichts an der grundsätzlich bestehenden Betriebsgröße (vgl. Großmann, a.a.O. § 73 Rn. 31). Auch erscheint es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht geboten, Transferunternehmen, die ihre Arbeitnehmer tatsächlich weniger als 18 Stunden wöchentlich qualifizieren, abgabenrechtlich gegenüber Transferunternehmen besser zu stellen, die ihre Arbeitnehmer in vollem Umfang beschäftigen.

23c) Gegen die Anrechnung der Stellen von Transferkurzarbeitern als Arbeitsplätze im Sinne von § 73 Abs. 1 SGB IX bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Bundesverfassungsgericht hat die Pflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter und deren Sanktionierung durch Ausgleichsabgaben als verhältnismäßige Berufsausübungsregelung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG angesehen (Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a. - BVerfGE 57, 139 <158 ff.>). Die Ausgleichsabgabe ist eine zulässige nichtsteuerliche Sonderabgabe, die die Arbeitgeber anhalten soll, schwerbehinderte Menschen einzustellen (Antriebsfunktion). Ferner soll sie die Belastungen zwischen denjenigen Arbeitgebern, die dieser Verpflichtung genügen, und denjenigen, die diese Verpflichtung - aus welchen Gründen auch immer - nicht erfüllen, ausgleichen (Ausgleichsfunktion). Demgegenüber tritt die Funktion der Ausgleichsabgabe, zweckgebundene Maßnahmen für Schwerbehinderte - insbesondere Behindertenwerkstätten - zu finanzieren (Finanzierungsfunktion), zurück (BVerfG a.a.O. S. 166 ff.).

24In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass sich die Erhebung der Ausgleichsabgabe in allen Fällen, in denen die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen - wie hier - zwar nicht ausgeschlossen, aber nur eingeschränkt möglich ist und mit der Erhebung der Ausgleichsabgabe ein Antriebseffekt nicht oder kaum einhergeht, allein aus der Erfüllung der Ausgleichsfunktion rechtfertigt (BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a. - BVerfGE 57, 139 <167> und Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 1 BvR 2221/03 - BVerfGK 4, 78 <81>; BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001 - BVerwG 5 C 26.01 - BVerwGE 115, 312 <318 f.> und Beschluss vom 17. April 2003 - BVerwG 5 B 7.03 - Buchholz 436.61 § 5 SchwbG Nr. 2 S. 4). Dass der Gesetzgeber im Recht der Ausgleichsabgabe von der Schaffung von Sonderregelungen zugunsten von Unternehmen, die ihrem Gegenstand oder ihrer Organisation nach keine schwerbehinderten Arbeitnehmer beschäftigen können, bewusst abgesehen hat (BTDrucks 15/2318 S. 15 und BTDrucks 15/2357 S. 7 und 25), ist Ausdruck seiner Befugnis, unterschiedliche Sachverhalte typisierend und pauschalierend gleich zu regeln.