Gründe

I.

1 Beim Finanzgericht (FG) ist seit dem Jahr 2009 ein Verfahren anhängig, in dem sich der Steuerpflichtige und Insolvenzschuldner (S) gegen die Zuschätzung von Einkünften aus Gewerbebetrieb im Anschluss an eine Außen- bzw. Fahndungsprüfung wandte. Am 14. April 2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des S eröffnet und der Beschwerdeführer zum Treuhänder bestellt, der gemäß § 313 Abs. 1 Satz 1 der Insolvenzordnung (InsO) im vereinfachten Insolvenzverfahren die Aufgaben des Insolvenzverwalters wahrnimmt. Dies führte gemäß § 240 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 155 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Unterbrechung des finanzgerichtlichen Verfahrens.

2 Das im Klageverfahren beklagte Finanzamt (FA) meldete die Steuerforderungen zur Insolvenztabelle an. Die angemeldeten Beträge wurden mangels eines Widerspruchs des Beschwerdeführers zur Insolvenztabelle festgestellt. Daraufhin hat das FA den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, dem Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Beschwerdeführer hat es demgegenüber trotz entsprechender Aufforderung durch das FG abgelehnt, eine verfahrensaufnehmende oder -beendende Erklärung abzugeben.

3 Mit Schreiben vom 19. Juni 2012, eingegangen beim Beschwerdeführer am selben Tage, lud das FG den Beschwerdeführer zu einer auf den 19. Juli 2012 terminierten mündlichen Verhandlung. Hintergrund ist der Wunsch des FG, eine Kostenentscheidung zu treffen, um die Gerichtskosten ansetzen zu können.

4 Hiergegen hat der Beschwerdeführer am 29. Juni 2012 Beschwerde erhoben. Er hält die Beschwerde für zulässig, weil die ergangene Ladung hier nicht lediglich als prozessleitende Verfügung anzusehen sei, sondern zugleich die Entscheidung des FG enthalte, das unterbrochene Verfahren fortzusetzen.

5 Das FG hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

6 Mit Beschluss vom 17. Juli 2012 X S 24/12 (BFH/NV 2012, 1638) hat der erkennende Senat auf Antrag des Beschwerdeführers die Vollziehung der in der Ladung zur mündlichen Verhandlung enthaltenen Entscheidung des FG, das unterbrochene Verfahren fortzusetzen, bis zum Ergehen einer Entscheidung im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausgesetzt.

7 Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäß,

die Entscheidung des FG Köln, das unterbrochene Verfahren 6 K 2055/09 fortzusetzen, aufzuheben.

8 Das FA hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

II.

9 Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

10 1. Der Senat kann trotz der Unterbrechung des Verfahrens über ein Rechtsmittel entscheiden, das —wie die vorliegende Beschwerde— auf die Nichtbeachtung der Unterbrechung durch das FG gestützt wird (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 30. September 2004 IV B 42/03, BFH/NV 2005, 365).

11 2. Der Zulässigkeit der Beschwerde steht nicht entgegen, dass sie sich —jedenfalls vordergründig— gegen die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung richtet, die als prozessleitende Verfügung gemäß § 128 Abs. 2 FGO nicht anfechtbar ist.

12 In der Anberaumung der mündlichen Verhandlung ist konkludent zugleich die Entscheidung enthalten, das bisher unterbrochene Klageverfahren fortzusetzen. Denn in der Rechtsprechung ist —soweit ersichtlich— unbestritten, dass das Gericht in einem unterbrochenen Verfahren während der Fortdauer des Unterbrechungszustands keinen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen darf (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs —BGH— vom 19. Dezember 1989 VI ZR 32/89, Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht —NJW-RR— 1990, 342, unter II.A.2.). Da nicht erkennbar ist, dass das FG von dieser einhelligen Auffassung abweichen wollte, ist die Ladung aus Sicht eines verständigen Prozessbeteiligten so auszulegen, dass das Gericht damit zugleich die Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens angeordnet hat. Eine solche Anordnung ist aber nach § 128 Abs. 1 FGO beschwerdefähig, da sie nicht in § 128 Abs. 2 FGO genannt ist.

13 Auch im Zivilprozess, in dem gewöhnliche Ladungen und Terminsbestimmungen gleichfalls nicht mit der Beschwerde (dort sofortige Beschwerde gemäß § 567 ZPO) anfechtbar sind (Zöller/ Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 567 Rz 31; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 71. Aufl., § 567 Rz 8 „Prozessleitung”), wird eine Ladung, die in einem unterbrochenen Verfahren ergeht, als beschwerdefähige Entscheidung angesehen (vgl. Oberlandesgericht —OLG— München, Beschluss vom 6. Oktober 2005 7 W 2516/05, Betriebs-Berater 2005, 2436; Zöller/Greger, a.a.O., § 252 Rz 1; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, a.a.O., § 252 Rz 9 „Termin"; ebenso OLG München, Beschluss vom 30. Dezember 1987 5 W 3563, 3596/87, NJW-RR 1989, 64, zur Beschwerdefähigkeit des Beschlusses über die Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags, wenn darin zugleich die konkludente Ablehnung eines Antrags auf Ruhen des Verfahrens enthalten ist).

14 Der Beschwerdeführer kann auch nicht darauf verwiesen werden, die Ladung zunächst hinzunehmen und stattdessen Rechtsschutz gegen die aufgrund der mündlichen Verhandlung ergehende Endentscheidung zu suchen. Denn aufgrund der Durchführung einer mündlichen Verhandlung würden für den Beschwerdeführer —und damit letztlich die Insolvenzmasse— weitere Kosten entstehen, die durch eine Klärung der Sach- und Rechtslage, die bereits im Vorfeld der mündlichen Verhandlung stattfindet, vermeidbar sind.

15 Dem steht nicht entgegen, dass durch die grundsätzliche Konzentration möglicher Rechtsmittel auf die Endentscheidung eine Verfahrensverzögerung vermieden würde, die im Falle der Zulassung der Anfechtung von Vorab-Entscheidungen über die Fortsetzung des Verfahrens einträte. Denn im Streitfall wäre auch im Rahmen der Endentscheidung materiell-rechtlich nur noch zu klären, ob die Unterbrechung des Verfahrens fortdauert oder nicht. Diese Frage kann aber in vollem Umfang bereits im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen die streitgegenständliche Entscheidung des FG über die Fortsetzung des Klageverfahrens geklärt werden.

16 3. Die Beschwerde ist auch begründet.

17 a) Das FG darf während der Fortdauer der Unterbrechung keine Verfahrenshandlungen vornehmen. Denn die Vorschrift des § 249 Abs. 2 ZPO, nach der die während der Verfahrensunterbrechung von einer Partei (einem Beteiligten) in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen ohne rechtliche Wirkung sind, gilt auch für Entscheidungen des Gerichts (BFH-Beschluss vom 21. April 2004 XI B 17/01, BFH/NV 2004, 1285). Dies folgt bereits aus der Existenz des § 249 Abs. 3 ZPO, der eine Ausnahme von dem Grundsatz der Unwirksamkeit auch gerichtlicher Handlungen während einer Verfahrensunterbrechung enthält (vgl. BGH-Urteil in NJW-RR 1990, 342, unter II.A.2., m.w.N.).

18 b) Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleibt ein finanzgerichtliches Verfahren unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird (§ 240 Satz 1 ZPO). Eine verfahrensabschließende Einstellung des unterbrochenen Verfahrens durch das FG ist nicht zulässig (BFH-Beschluss vom 17. Februar 2004 IV B 209/03, BFH/NV 2004, 966, unter 2.).

19 Vorliegend ist bisher weder das finanzgerichtliche Verfahren aufgenommen noch das Insolvenzverfahren beendet worden.

20 c) Der Umstand, dass weder der Insolvenzverwalter noch einer der Insolvenzgläubiger noch der Schuldner der Feststellung der ursprünglich streitbefangenen Forderungen zur Insolvenztabelle widersprochen hat, bewirkt im finanzgerichtlichen Verfahren zwar die Erledigung der Hauptsache (allgemeine Auffassung; vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 240 Rz 13; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 240 Rz 27; Gehrlein in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 240 Rz 22, 31). Er führt aber nicht dazu, dass die Unterbrechung des Klageverfahrens endet. Eine solche Rechtsfolge lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck des § 240 ZPO ableiten.

21 aa) Insbesondere wäre es nicht zulässig, die Feststellung der Forderung zur Tabelle als „Beendigung des Insolvenzverfahrens in Bezug auf diese Forderung” anzusehen.

22 Zum einen entspricht es —soweit ersichtlich— einhelliger Auffassung in der Kommentarliteratur, dass der Terminus „das Insolvenzverfahren beendet wird” unter Rückgriff auf die insolvenzrechtlichen Normen auszulegen ist, die eine Aufhebung oder Einstellung des (gesamten) Insolvenzverfahrens vorsehen (vgl. —statt aller— Zöller/Greger, a.a.O., § 240 Rz 15; Stein/Jonas/Roth, a.a.O., § 240 Rz 17). Danach endet das Insolvenzverfahren durch Aufhebung in den Fällen des § 34 Abs. 3 InsO (Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses im Rechtsmittelverfahren), § 200 InsO (Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Vollziehung der Schlussverteilung) und § 258 InsO (Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans). Es endet durch Einstellung in den Fällen des § 207 InsO (die Insolvenzmasse reicht nicht aus, um die Kosten des Verfahrens zu decken), § 211 InsO (nach Verteilung der Insolvenzmasse in Fällen der Masseunzulänglichkeit), § 212 InsO (Einstellung wegen Wegfalls des Grundes für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens) und § 213 InsO (Einstellung mit Zustimmung aller Insolvenzgläubiger). Eine Beendigung des Insolvenzverfahrens in Bezug auf einzelne gegen den Schuldner gerichtete Forderungen sehen die —gemäß § 1 InsO auf eine gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger gerichteten— Vorschriften der InsO hingegen nicht vor.

23 Zum anderen ist das Insolvenzverfahren „für diese Forderungen” mitnichten beendet. Sie sind lediglich zur Tabelle festgestellt, d.h. ihr Bestehen ist unstreitig. In welcher Höhe auf diese Forderungen im Rahmen der noch ausstehenden Abschlags- oder Schlussverteilungen (§§ 195, 196 InsO) tatsächliche Zahlungen zu leisten sein werden, ist damit aber noch nicht geklärt. Vor diesem Zeitpunkt wird man aber auch in Bezug auf die konkreten Forderungen nicht von einer „Beendigung des Insolvenzverfahrens” sprechen können.

24 bb) Auch der Zweck des § 240 ZPO gebietet nicht dessen Auslegung über den Wortlaut hinaus dahingehend, dass die Unterbrechungswirkung mit der Feststellung der Insolvenzforderung zur Tabelle entfällt.

25 (1) Zum einen träte gerade durch die Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens die Gläubigerbenachteiligung ein, die § 240 ZPO vermeiden will. Denn solange das Insolvenzverfahren als solches noch anhängig ist, wäre der Insolvenzverwalter (hier: Treuhänder) kraft Amtes Beteiligter des fortgeführten finanzgerichtlichen Klageverfahrens. Dies gilt auch dann, wenn er selbst das Verfahren weder aufgenommen hat noch aufnehmen will (vgl. BFH-Beschluss vom 10. November 2010 IV B 11/09, BFH/NV 2011, 649, unter II.1.). Damit wären die Kosten des —erfolglosen— finanzgerichtlichen Verfahrens dem Insolvenzverwalter aufzuerlegen und gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO als Masseverbindlichkeiten anzusehen (vgl. hierzu Kayser in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 6. Aufl., § 85 Rz 59 und § 86 Rz 20). Derartige Masseverbindlichkeiten sind vom Insolvenzverwalter aber vorrangig vor den sonstigen Insolvenzverbindlichkeiten zu befriedigen (§ 53 InsO). Durch die Fortsetzung des Verfahrens mit anschließender Kostenentscheidung würde der Gebührenfiskus daher eine Masseforderung erlangen, die im Verhältnis zu den Forderungen aller anderen Insolvenzgläubiger vorrangig wäre; alle anderen Gläubiger wären benachteiligt.

26 Bliebe das finanzgerichtliche Verfahren hingegen unterbrochen, hätte der Gebührenfiskus die —gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und § 41 Abs. 1 InsO unabhängig von einer formalen Beendigung des unterbrochenen Klageverfahrens als fällig geltende— Kostenforderung zur Insolvenztabelle anzumelden. Er würde damit ebenso behandelt wie alle anderen Insolvenzgläubiger auch. Dies entspricht dem Grundgedanken der insolvenzrechtlichen Vorschriften (Gleichbehandlung und gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger), da die Kostenforderung durch eine Handlung des Schuldners vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens —ohne Mitwirkung des Insolvenzverwalters— ausgelöst worden ist und kein Grund für eine Privilegierung dieser Kostenforderung ersichtlich ist.

27 Soweit in der Literatur vereinzelt vertreten wird, in der widerspruchslosen Eintragung der Forderung zur Insolvenztabelle durch den Insolvenzverwalter liege zugleich eine prozessbeendende Erklärung des Insolvenzverwalters (so Bartone in seiner Anmerkung zur Entscheidung des Senats im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung im vorliegenden Sachverhalt, juris PraxisReport Steuerrecht 47/2012, Anm. 3, unter C.III.), überzeugt dies nicht. Die Fiktion einer solchen Erklärung wäre mit der Interessenlage des Insolvenzverwalters und seiner gesetzlichen Aufgabenstellung nicht in Einklang zu bringen. Der Insolvenzverwalter hat das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen zu verwalten (§ 80 Abs. 1 InsO) und dabei die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger zu berücksichtigen, nicht aber durch Abgabe rechtlich nicht gebotener prozessbeendender Erklärungen zusätzliche Verbindlichkeiten zu Lasten der Masse zu begründen.

28 (2) Zum anderen erschöpft sich der Zweck des § 240 ZPO nicht allein in der Vermeidung einer Benachteiligung der übrigen Gläubiger. Die Vorschrift soll vielmehr auch dem Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners Rechnung tragen (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 240 Rz 1). Dieser Gesichtspunkt besteht aber auch dann bis zur Beendigung des —gesamten— Insolvenzverfahrens fort, wenn die Forderung zur Tabelle festgestellt ist.

29 4. Soweit diese Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des IV. und VIII. Senats des BFH abweicht, haben die betroffenen Senate der Abweichung zugestimmt (unten a). Von den Entscheidungen anderer Senate des BFH oder von der Rechtsprechung des BGH weicht der erkennende Senat hingegen nicht ab (unten b, c).

30 a) Der VIII. Senat des BFH hat im Beschluss vom 23. Juni 2008 VIII B 12/08 (BFH/NV 2008, 1691, unter I.a) die Auffassung vertreten, die Unterbrechungswirkung ende, wenn der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Verfahrens ablehne oder die streitige Forderung anerkenne (zustimmend Brandis in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 74 FGO Rz 27; Thürmer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 74 FGO Rz 135; a.A. FG Köln, Beschluss vom 25. Juni 2010 13 K 10/08, Entscheidungen der Finanzgerichte —EFG— 2010, 1909, unter II.b., rkr.; Büchter-Hole, EFG 2010, 1910). Auf Anfrage des erkennenden Senats hat er indes erklärt, daran nicht mehr festzuhalten.

31 Auch der IV. Senat hat einer Abweichung von seinen Beschlüssen in BFH/NV 2011, 649 und vom 10. November 2010 IV B 18/09 (BFH/NV 2011, 650) zugestimmt.

32 b) Der erkennende Senat weicht mit seiner Auffassung nicht von den im Beschluss des VIII. Senats in BFH/NV 2008, 1691 genannten höchstrichterlichen Entscheidungen (BFH-Beschluss vom 20. Oktober 2003 V B 67/03, BFH/NV 2004, 349; BGH-Urteil vom 24. Juli 2003 IX ZR 333/00, NJW-RR 2004, 48) ab.

33 Der V. Senat hat im Beschluss in BFH/NV 2004, 349 lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergegeben, wonach die Unterbrechung eines gerichtlichen Verfahrens durch ein Insolvenzverfahren solange dauere, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet werde. Im dortigen Streitfall hatte der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt, worauf der Schuldner —was durch § 85 Abs. 2 InsO ermöglicht wird— den Rechtsstreit aufgenommen hatte.

34 Dem BGH-Urteil in NJW-RR 2004, 48 (unter I.2.b) lag gleichfalls ein Sachverhalt zugrunde, in dem nach Ablehnung der Aufnahme durch den Insolvenzverwalter der Schuldner selbst das Verfahren aufgenommen hatte.

35 c) Der erkennende Senat weicht auch nicht von dem in den Beschlüssen des IV. Senats in BFH/NV 2011, 649 und 650 zitierten Beschluss des BGH vom 2. Februar 2005 XII ZR 233/02 (Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht —ZInsO— 2005, 372) ab.

36 Im dortigen Verfahren hatte das Berufungsgericht die beiden Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung rückständigen Mietzinses verurteilt und zudem eine Widerklage des Beklagten zu 2. auf Feststellung der Nichtigkeit des Mietvertrags abgewiesen. Hiergegen richteten sich die Nichtzulassungsbeschwerden beider Beklagten. Während des Rechtsmittelverfahrens wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 1. eröffnet. Der Insolvenzverwalter stellte die rechtshängige Forderung zur Tabelle fest. Der BGH entschied über die Nichtzulassungsbeschwerde des —nicht vom Insolvenzverfahren betroffenen— Beklagten zu 2. und traf im Verfahren der Beklagten zu 1. eine Kostenentscheidung. Die hiergegen gerichtete Gegenvorstellung der Beklagten zu 1. wies der BGH mit dem —allein veröffentlichten— Beschluss in ZInsO 2005, 372 zurück.

37 Der BGH begründete zunächst, dass er über die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2. habe entscheiden dürfen, weil insoweit die Insolvenzmasse der Beklagten zu 1. nicht berührt sei. Sodann führte er aus, mit der Eintragung in die Insolvenztabelle habe sich der Rechtsstreit der Beklagten zu 1. in der Hauptsache erledigt. Anschließend differenzierte er hinsichtlich der Unterbrechung des Verfahrens und der Zulässigkeit des Ergehens einer Kostenentscheidung wie folgt:

• Sei die gesamte frühere Hauptsache erledigt, werde die Kostenentscheidung als einzig verbliebene Streitposition selbst zur Hauptsache; die Unterbrechung nach § 240 ZPO dauere dann fort.

• Sei die Kostenentscheidung hingegen bloße Nebenentscheidung, weil ein Teil der früheren Hauptsache erhalten bleibe und nicht vom Insolvenzverfahren betroffen sei, dürfe die Kostenentscheidung ergehen, weil nach dem Wortlaut des § 249 Abs. 2 ZPO während der Unterbrechung nur Handlungen „in Ansehung der Hauptsache” ohne rechtliche Wirkung seien.

38 Weil im Fall des BGH die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2. als —nicht vom Insolvenzverfahren betroffene— „Hauptsache” anzusehen sei, dürfe die Kostenentscheidung als bloße Nebenentscheidung ungeachtet der Unterbrechung des Verfahrens ergehen, und zwar auch mit Wirkung für die Beklagte zu 1.

39 Unabhängig davon, ob der erkennende Senat den Ausführungen des BGH zu der zweiten von ihm gebildeten Fallgruppe folgen könnte, vertritt danach auch der BGH für den Regelfall —der dadurch gekennzeichnet ist, dass auf Seiten des Schuldners keine weitere Person am Verfahren beteiligt ist— die Auffassung, dass die Unterbrechung fortdauert und während des Unterbrechungszustands keine Kostenentscheidung getroffen werden darf (so auch ausdrücklich der im BGH-Beschluss in ZInsO 2005, 372 zitierte Beschluss des OLG Bamberg vom 13. April 2000 7 W 2, 3/00, OLG-Report Bamberg 2001, 255; ferner —mit ausführlicher und zutreffender Begründung— FG Köln, EFG 2010, 1909, unter II.a; Zöller/Greger, a.a.O., § 240 Rz 13).

40 5. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da die Beschwerde Erfolg hatte (vgl. Nr. 6502 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

41 Eine Kostenentscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten ist ebenfalls nicht zu treffen, da das Beschwerdeverfahren ein unselbständiges Zwischenverfahren zu dem —weiterhin beim FG anhängigen— Hauptsacheverfahren ist (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2004, 966, unter 3.).