Körperschaftsteuerliche Organschaft und atypisch stille Gesellschaft

Es ist gefragt worden, ob

1. eine GmbH, an deren Handelsgewerbe eine stille Beteiligung nach § 230 HGB besteht, die ertragsteuerlich als Mitunternehmerschaft zu qualifizieren ist, Organgesellschaft und

2. eine GmbH & atypisch stille Gesellschaft, bei der sich die stille Beteiligung auf die gesamten Tätigkeitsfelder der GmbH erstreckt und die ertragsteuerlich als Mitunternehmerschaft zu qualifizieren ist, Organträgerin nach § 14 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 KStG sein kann.

Hierzu bitte ich, folgende Auffassung zu vertreten:

zu 1.

Eine GmbH & atypisch stille Gesellschaft kann nicht Organgesellschaft sein.

zu 2.

Eine GmbH & atypisch stille Gesellschaft, bei der sich die stille Beteiligung auf die gesamten Tätigkeitsfelder der GmbH erstreckt und die ertragsteuerlich als Mitunternehmerschaft zu qualifizieren ist, kann aber auch keine Organträgerin nach § 14 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 KStG sein.

Die Anerkennung eines Organschaftsverhältnisses setzt u. a. voraus die finanzielle Eingliederung der Organgesellschaft voraus. Nach § 14 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 3 KStG müssen die Voraussetzungen der finanziellen Eingliederung im Verhältnis zur Personengesellschaft selbst erfüllt sein. Nach der Randnummer 13 des BMF-Schreibens vom 10.11.2005, BStBl 2005 I, 1038  – ofix: KStG/14/7) erfordert dies, dass zumindest die Anteile, die die Mehrheit der Stimmrechte an der Organgesellschaft vermitteln, im Gesamthandsvermögen der Personengesellschaft gehalten werden. Das BMF-Schreiben geht hierbei von einer zivilrechtlichen Betrachtung aus. Die GmbH & atypisch stille Gesellschaft verfügt zivilrechtlich als Innengesellschaft allerdings über kein Gesamthandsvermögen. Mithin können die Voraussetzungen der finanziellen Eingliederung nicht erfüllt werden.

Oberfinanzdirektion Frankfurt/M. v. 30.01.2013 - S 2770 A – 53 – St 51