Gründe

I.

1Der Kläger verlangt von der Beklagten, einer internationalen Ratingagentur, Schadensersatz wegen des Erwerbs von Zertifikaten, deren Emittentin die niederländische L.                          B.V. war. Hierbei handelt es sich um eine Tochter- beziehungsweise Enkelgesellschaft der L.        Inc., New York, über deren Vermögen am 15. September 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Emissionsprospekt enthielt die Angabe, dass sowohl der Emittentin als auch der L.             Inc. durch die beklagte Ratingagentur eine Kreditwürdigkeit von A+ bescheinigt worden. Die Beurteilung der Kreditwürdigkeit erfolgte aufgrund eines zwischen der Beklagten und der Emittentin abgeschlossenen Vertrags, der dem Recht des Staates New York unterlag.

2Der Kläger hat vor dem Landgericht Frankfurt am Main Klage auf Zahlung von Schadensersatz erhoben und die Zuständigkeit aus § 23 ZPO hergeleitet. Das Landgericht hat die Klage unter einer Adresse in Frankfurt am Main zugestellt, die im Internetauftritt der Beklagten als "Office" bezeichnet wird. Die entsprechenden Geschäftsräume werden von einer Schwestergesellschaft der Beklagten genutzt.

3Das Landgericht hat die abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage angeordnet und die Klage als unzulässig abgewiesen, weil es sich für örtlich unzuständig gehalten hat. Insbesondere ergebe sich auch aus § 23 ZPO keine Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.

4Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage für zulässig erklärt.

5Gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Berufungsgerichts hat die Beklagte Beschwerde eingelegt.

II.

6Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

71. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts sei die Klage zulässig. Ob - wie erstinstanzlich zunächst von der Beklagten in Zweifel gezogen - die Klage wirksam gemäß § 178 ZPO zugestellt worden sei, könne dahingestellt bleiben. Die Beklagte habe sich auf die Klage insoweit rügelos eingelassen (§ 295 ZPO). Zudem habe die Beklagte diesen Mangel gekannt, sei in der mündlichen Verhandlung erschienen und habe ausweislich des Verhandlungsprotokolls diesen Aspekt dennoch nicht ausdrücklich gerügt. Dieser Punkt sei im Laufe des Verfahrens nicht näher thematisiert und insbesondere von der Beklagten nicht mehr zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht worden. Entsprechend könne auch nicht von einer konkludent erklärten Rüge in der mündlichen Verhandlung ausgegangen werden. Damit trete die Rechtsfolge des § 295 ZPO ein. Die etwaige Verletzung der mangelnden Klagezustellung könne nicht mehr gerügt werden.

8Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main ergebe sich aus § 23 ZPO. Die Beklagte habe im Inland befindliches Vermögen. Dieses sei auch im Blick ein auf etwaig zu vollstreckendes Urteil nicht unangemessen gering. Weiter sei auch der erforderliche Inlandsbezug gegeben, weil der Kläger seinen Aufenthalt und Wohnsitz in Deutschland innehabe und darüber hinaus noch deutscher Staatsbürger sei.

III.

9Die Revision ist zuzulassen und begründet, weil das angegriffene Urteil die Beklagte in ihrem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Das Urteil ist daher nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

101. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, das Berufungsgericht habe das Recht der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, in dem es von einer wirksamen Zustellung der Klageschrift als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage ausgegangen sei.

11Mit seiner Begründung, die Beklagte habe sich in erster Instanz zur Sache eingelassen, ohne die Rüge der fehlenden Klagezustellung zu erheben (§ 295 ZPO), setzt sich das Berufungsgericht über zentrales Vorbringen des Beklagten hinweg. Gleiches gilt für die Annahme, die Frage der wirksamen Klagezustellung sei nicht mehr zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht worden.

12a) Die Beklagte hat bereits vor der eigentlichen Klageerwiderung mit Schriftsatz vom 9. August 2010 beanstandet, dass der "Scheinbeklagten" die Klage nicht wirksam zugestellt worden sei. Mit weiterem Schriftsatz vom 25. August 2010 hat sie mitgeteilt, dass sie an ihrer Auffassung zur Unwirksamkeit der Zustellung festhalte, sich jedoch im Hinblick auf die vom Gericht geäußerte gegenteilige Meinung zur fehlenden Zuständigkeit des Gerichts sowie vorsorglich zur Sache äußern werde. Die Schriftsätze der Beklagten bieten mithin keinen Anhalt dafür, dass die Beklagte ihre Rüge fallengelassen hat.

13Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass die Beklagte ausweislich des Verhandlungsprotokolls in der mündlichen Verhandlung die Rüge nicht ausdrücklich erhoben habe, übersieht es bereits, dass das Landgericht im Tatbestand seines Urteils festgestellt hat, dass nach Auffassung der Beklagten die die Klage nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Des Weiteren lässt das Berufungsgericht außer Acht, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Zweifel mit der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung eine Bezugnahme der Parteien auf den Inhalt der zur Vorbereitung vorgelegten Schriftstücke verbunden ist (BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 281 mwN). Vorliegend ergibt sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, dass Schriftsätze übergeben, Schriftsatznachlässe beantragt und gewährt worden sind sowie die Rechtslage erörtert worden ist. Sodann hat der Beklagtenvertreter die Abweisung der Klage als unzulässig beantragt. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass in diesem Termin abgesondert allein über die Zulässigkeit der Klage verhandelt worden ist. Der Ablauf der mündlichen Verhandlung lässt danach keinen Zweifel daran aufkommen, dass sämtliche Zulässigkeitsrügen zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht geworden sind. Davon ist auch das Landgericht ausgegangen. Von einer rügelosen Einlassung nach § 295 ZPO kann daher keine Rede sein.

14b) Die Rüge der Zulässigkeit der Klage ist auch in der Berufungsinstanz nicht fallengelassen worden. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren ihr Vorbringen wiederholt, dass sie in Deutschland weder ihren Sitz noch eine Niederlassung habe und es in Frankfurt am Main auch keinen "Scheinsitz" beziehungsweise keine "Scheinniederlassung" gebe. Dieser Sachvortrag ist nicht nur für die Frage der - vom Landgericht verneinten - örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main, sondern auch für die Frage der Wirksamkeit der Klagezustellung relevant. Die Beklagte hat zugleich die Abweisung der Klage als unzulässig weiterverfolgt und insoweit die Zurückweisung der Berufung beantragt. Die in erster Instanz vorgetragenen Rügen zur Zulässigkeit der Klage waren damit auch Gegenstand des Berufungsverfahrens. Mit dem zulässigen Rechtsmittel der Berufung gelangt grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Sachvortrag erster Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz. Das gilt auch für solches Vorbringen, das vom Gericht erster Instanz für unerheblich gehalten worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 160/09, NJW-RR 2010, 1286 Rn. 10).

152. Da das Berufungsgericht zur Frage der wirksamen Klagezustellung nicht die erforderlichen Feststellungen getroffen hat, ist das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

16Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergebe sich aus § 23 ZPO, nicht durchgreifen. Insoweit beanstandet die Nichtzulassungsbeschwerde allein, dass der inländische Wohnsitz des Klägers nicht ausreichend sei, den für § 23 ZPO notwendigen Inlandsbezug zu bejahen. Zwar trifft es zu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Anwendung des § 23 ZPO nur in Betracht kommt, wenn der Rechtsstreit einen über die Vermögensbelegenheit hinausgehenden Inlandsbezug aufweist (Urteil vom 2. Juli 1991 - IX ZR 206/90, BGHZ 115, 90, 94 ff). Bei der Frage, welche Anforderungen insoweit zu stellen sind, ist aber die Entstehungsgeschichte der Norm in den Blick zu nehmen. Danach sollte mit der Regelung in § 24 CPO von 1877 (seit der Novelle von 1898: § 23), - von der Überlegung getragen, Ausländern mit im Inland gelegenem Vermögen könnten andernfalls nicht verklagt werden - ein Auffanggerichtsstand für klagende Inländer, und zwar ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit, geschaffen werden (BGH aaO). Demgemäß hat das Reichsgericht den Gedanken des Inländerschutzes bei der Anwendung des § 23 ZPO hervorgehoben (vgl. RGZ 6, 400, 403, 405). Ausgehend von diesen Überlegungen hat der Senat bereits den Wohnsitz des Klägers im Inland als ausreichend für die Anwendung des § 23 ZPO und damit als hinreichenden Inlandsbezug anerkannt (Senatsurteil vom 24. November 1988 - III ZR 150/87, NJW 1989, 1431). Von dieser Senatsrechtsprechung abzuweichen, gibt der vorliegende Sachverhalt keinen Anhalt, zumal der Kläger nicht nur seinen Wohnsitz im Inland hat, sondern auch deutscher Staatsangehöriger ist.

Schlick                          Herrmann                          Wöstmann

                 Hucke                                Seiters