Beispiel 13

Ein Entscheidungsträger (Fondsmanager) gründet, vermarktet und verwaltet einen öffentlich gehandelten, regulierten Fonds nach eng definierten Parametern, die gemäß den für ihn geltenden örtlichen Gesetzen und Verordnungen im Anlagemandat festgelegt sind. Der Fonds wurde bei Anlegern als Anlage in ein diversifiziertes Portfolio von Eigenkapitaltiteln öffentlich gehandelter Unternehmen vermarktet. Innerhalb der definierten Parameter liegt es im Ermessen des Fondsmanagers, in welche Vermögenswerte er investiert. Der Fondsmanager hat anteilig 10 Prozent in den Fonds investiert und erhält für seine Leistungen eine marktbasierte Vergütung in Höhe von 1 Prozent des Nettovermögens des Fonds. Die Vergütung ist den erbrachten Leistungen angemessen. Der Fondsmanager ist über seine Anlage von 10 Prozent hinaus in keiner Weise verpflichtet, Verluste auszugleichen. Der Fonds ist nicht zur Einrichtung eines unabhängigen Geschäftsführungs- und/oder Aufsichtsorgans verpflichtet und hat dies auch nicht getan. Die Anleger besitzen keine substanziellen Rechte, die sich auf die Entscheidungsbefugnis des Fondsmanagers auswirken würden, können aber innerhalb bestimmter vom Fonds festgelegter Grenzen eine Rücknahme ihrer Anteile verlangen.

Obgleich der Fondsmanager die im Anlagemandat festgelegten Parameter und die aufsichtsrechtlichen Vorschriften beachten muss, besitzt er Entscheidungsbefugnisse, die ihm die gegenwärtige Fähigkeit zur Lenkung der maßgeblichen Tätigkeiten des Fonds geben. Die Anleger haben keine substanziellen Rechte, die sich auf die Entscheidungsbefugnis des Fondsmanagers auswirken könnten. Der Fondsmanager erhält für seine Leistungen eine marktübliche Vergütung, die den erbrachten Leistungen angemessen ist, und hat außerdem eine anteilige Investition in den Fonds getätigt. Durch seine Vergütung und seine Investition ist der Fondsmanager den schwankenden Renditen aus den Fondstätigkeiten ausgesetzt, ohne dass dadurch ein so signifikantes Risiko entsteht, dass dies ein Hinweis darauf wäre, dass der Fondsmanager ein Prinzipal ist.

In diesem Beispiel weist das für den Fondsmanager bestehende Risiko schwankender Renditen aus dem Fonds zusammen mit seiner Entscheidungsbefugnis innerhalb eingeschränkter Parameter darauf hin, dass er ein Agent ist. Der Fondsmanager gelangt folglich zu dem Schluss, dass er den Fonds nicht beherrscht.

Beispiel 14

Ein Entscheidungsträger gründet, vermarktet und verwaltet einen Fonds, der Anlagemöglichkeiten für zahlreiche Investoren bietet. Der Entscheidungsträger (Fondsmanager) muss Entscheidungen im besten Interesse aller Anleger sowie im Einklang mit den für den Fonds maßgeblichen Verträgen treffen. Trotzdem hat der Fondsmanager weitreichende Entscheidungsfreiheit. Er erhält für seine Leistungen eine marktübliche Vergütung in Höhe von 1 Prozent des verwalteten Vermögens und 20 Prozent aller Fondsgewinne, wenn ein bestimmtes Gewinnniveau erreicht wird. Die Vergütung ist den erbrachten Leistungen angemessen.

Obgleich der Fondsmanager Entscheidungen im besten Interesse aller Investoren treffen muss, verfügt er über weitreichende Entscheidungsbefugnis, um die maßgeblichen Tätigkeiten des Fonds zu lenken. Er erhält feste und erfolgsabhängige Vergütungen, die den erbrachten Leistungen angemessen sind. Außerdem werden die Interessen des Fondsmanagers durch die Vergütung mit denen der anderen Investoren in Einklang gebracht (den Wert des Fonds zu steigern), ohne dass er dadurch einem so signifikanten Risiko schwankender Renditen aus den Tätigkeiten des Fonds ausgesetzt wird, dass die Vergütung für sich genommen darauf hinweisen würde, dass der Fondsmanager ein Prinzipal ist.

Die vorstehend beschriebene Sachlage und Analyse trifft auf die folgenden Beispiele 14A–14C zu. Jedes Beispiel wird isoliert betrachtet.

Beispiel 14A

Der Fondsmanager hat außerdem eine Investition von 2 Prozent in den Fonds getätigt, die seine Interessen mit denen der anderen Investoren in Einklang bringt. Der Fondsmanager ist über seine Anlage von 2 Prozent hinaus in keiner Weise verpflichtet, Verluste auszugleichen. Die Anleger können den Fondsmanager mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen, allerdings nur bei Vertragsverletzung.

Die Anlage des Fondsmanagers von 2 Prozent erhöht dessen Risiko schwankender Renditen aus den Fondstätigkeiten, ohne dass dadurch ein so signifikantes Risiko entsteht, dass dies ein Hinweis darauf wäre, dass der Fondsmanager ein Prinzipal ist. Die Rechte der anderen Anleger auf Abberufung des Fondsmanagers werden als Schutzrechte betrachtet, da sie nur bei Vertragsverletzung ausgeübt werden können. In diesem Beispiel hat der Fondsmanager zwar weitreichende Entscheidungsbefugnis und ist aufgrund seiner Anteile und seiner Vergütung Risiken durch Renditeschwankungen ausgesetzt, der Umfang seines Risikos weist aber darauf hin, dass er ein Agent ist. Der Fondsmanager gelangt folglich zu dem Schluss, dass er den Fonds nicht beherrscht.

Beispiel 14B

Der Fondsmanager hat eine substanziellere anteilige Investition in den Fonds getätigt, ist aber über diese Investition hinaus in keiner Weise verpflichtet, Verluste auszugleichen. Die Anleger können den Fondsmanager mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen, allerdings nur bei Vertragsverletzung.

In diesem Beispiel werden die Rechte der anderen Anleger auf Abberufung des Fondsmanagers als Schutzrechte betrachtet, da sie nur bei Vertragsverletzung ausgeübt werden können. Obgleich der Fondsmanager feste und erfolgsabhängige Vergütungen erhält, die den erbrachten Leistungen angemessen sind, könnte durch die Kombination aus der Investition des Fondsmanagers und seiner Vergütung ein so signifikantes Risiko schwankender Renditen aus den Fondstätigkeiten entstehen, dass dies ein Hinweis darauf ist, dass der Fondsmanager ein Prinzipal ist. Je größer der Umfang und die damit verbundene Variabilität der wirtschaftlichen Interessen des Fondsmanagers (bei Gesamtbetrachtung seiner Vergütung und anderen Anteile), desto mehr Gewicht würde der Fondsmanager bei der Analyse auf diese wirtschaftlichen Interessen legen und desto wahrscheinlicher ist der Fondsmanager ein Prinzipal.

So könnte der Fondsmanager beispielsweise nach Berücksichtigung seiner Vergütung und der anderen Faktoren eine Investition von 20 Prozent für ausreichend halten, um zu dem Schluss zu gelangen, dass er den Fonds beherrscht. Unter anderen Umständen (z. B. wenn die Vergütung oder andere Faktoren anders sind) könnte Beherrschung jedoch bei einem anderen Investitionsniveau vorliegen.

Beispiel 14C

Der Fondsmanager hat eine anteilige Investition von 20 Prozent in den Fonds getätigt, ist aber über diese Investition hinaus in keiner Weise verpflichtet, Verluste auszugleichen. Der Fonds hat einen Verwaltungsrat, dessen Mitglieder vom Fondsmanager unabhängig sind und von den anderen Anlegern ernannt werden. Der Verwaltungsrat ernennt den Fondsmanager jährlich. Sollte der Verwaltungsrat beschließen, den Vertrag des Fondsmanagers nicht zu verlängern, könnten die vom Fondsmanager erbrachten Leistungen von anderen Managern aus der Branche erbracht werden.

Obgleich der Fondsmanager feste und erfolgsabhängige Vergütungen erhält, die den erbrachten Leistungen angemessen sind, entsteht durch die Kombination der 20-prozentigen Investition des Fondsmanagers und seiner Vergütung ein so signifikantes Risiko schwankender Renditen aus den Tätigkeiten des Fonds, dass dies ein Hinweis darauf ist, dass der Fondsmanager ein Prinzipal ist. Allerdings besitzen die Anleger substanzielle Rechte auf Abberufung des Fondsmanagers – der Verwaltungsrat stellt einen Mechanismus bereit, der gewährleistet, dass die Anleger den Fondsmanager auf ihren Beschluss hin abberufen können.

In diesem Beispiel legt der Fondsmanager in seiner Analyse größeres Gewicht auf die substanziellen Abberufungsrechte. Obgleich der Fondsmanager weitreichende Entscheidungsbefugnis besitzt und aufgrund seiner Vergütung und Investition dem Risiko schwankender Renditen aus dem Fonds ausgesetzt ist, weisen die substanziellen Rechte der anderen Investoren folglich darauf hin, dass der Fondsmanager ein Agent ist. Der Fondsmanager gelangt daher zu dem Schluss, dass er den Fonds nicht beherrscht.

Beispiel 15

Für den Kauf eines Portfolios festverzinslicher, durch Vermögenswerte besicherter Wertpapiere (Asset Backed Securities - ABS) wird ein Beteiligungsunternehmen gegründet, das durch festverzinsliche Schuld- und Eigenkapitalinstrumente finanziert wird. Die Eigenkapitalinstrumente sind so strukturiert, dass die Schuldinstrument-Investoren vor ersten Verlusten geschützt sind und eventuell verbleibende Renditen den Eigenkapitalinstrumenten des Beteiligungsunternehmens zufließen. Diese Transaktion wurde an potenzielle Schuldinstrument-Investoren als eine Anlage in ein ABS-Portfolio vermarktet, das einem mit dem möglichen Ausfall der Emittenten der ABS im Portfolio verbundenen Kreditrisiko und einem mit der Verwaltung des Portfolios verbundenen Zinsänderungsrisiko unterliegt. Bei Gründung stellen die Eigenkapitalinstrumente 10 Prozent des Werts der erworbenen Vermögenswerte dar. Ein Entscheidungsträger (der Vermögensverwalter) verwaltet das aktive Anlageportfolio, indem er Anlageentscheidungen innerhalb der im Verkaufsprospekt des Beteiligungsunternehmens festgelegten Parameter trifft. Für diese Leistungen erhält er eine marktbasierte feste Vergütung (d. h. 1 Prozent des verwalteten Vermögens) und eine erfolgsabhängige Vergütung (d. h. 10 Prozent des Gewinns), wenn die Gewinne des Beteiligungsunternehmens eine festgelegte Höhe übersteigen. Die Vergütung ist den erbrachten Leistungen angemessen. Der Vermögensverwalter hält 35 Prozent des Eigenkapitals des Beteiligungsunternehmens.

Die restlichen 65 Prozent des Eigenkapitals sowie sämtliche Schuldinstrumente befinden sich im Streubesitz einer großen Anzahl nicht nahestehender Drittinvestoren. Der Vermögensverwalter kann ohne Grund durch einfachen Mehrheitsbeschluss der anderen Anleger abberufen werden.

Der Vermögensverwalter erhält feste und erfolgsabhängige Vergütungen, die den erbrachten Leistungen angemessen sind. Durch die Vergütung werden die Interessen des Fondsmanagers mit denen der anderen Anlegerin Einklang gebracht, den Wert des Fonds zu steigern. Aufgrund seines Eigenkapitalanteils von 35 Prozent und seiner Vergütung ist der Vermögensverwalter dem Risiko schwankender Renditen aus den Tätigkeiten des Fonds ausgesetzt.

Obgleich er innerhalb der im Verkaufsprospekt des Beteiligungsunternehmens festgelegten Parameter handelt, verfügt der Vermögensverwalter über die gegenwärtige Fähigkeit, Anlageentscheidungen mit signifikanten Einfluss auf die Rendite des Beteiligungsunternehmens zu treffen – die Abberufungsrechte der anderen Anleger fallen bei der Analyse kaum ins Gewicht, da sie von einer Vielzahl breit gestreuter Anleger gehalten werden. In diesem Beispiel legt der Vermögensverwalter größeres Gewicht auf das Risiko schwankender Renditen des Fonds, dem er aufgrund seines Eigenkapitalanteils ausgesetzt ist, der den Schuldinstrumenten im Rang nachgeht. Durch den 35-prozentigen Eigenkapitalanteil entsteht ein signifikantes Nachrangrisiko in Bezug auf die Verluste und Rechte an den Renditen des Beteiligungsunternehmens, das darauf hinweist, dass der Vermögensverwalter ein Prinzipal ist. Der Vermögensverwalter gelangt daher zu dem Schluss, dass er das Beteiligungsunternehmen beherrscht.

Beispiel 16

Ein Entscheidungsträger (der Sponsor) sponsert einen Multi-Seller Conduit, der kurzfristige Schuldinstrumente an nicht nahestehende Drittinvestoren begibt. Diese Transaktion wurde potenziellen Anlegern gegenüber als ein Investment in ein Portfolio erstklassig bewerteter Vermögenswerte mit mittlerer Laufzeit vermarktet, das mit einem minimalen Kreditrisiko aufgrund des möglichen Ausfalls der Emittenten der Vermögenswerte im Portfolio verbunden ist. Verschiedene Verkäufer verkaufen dem Conduit Portfolios mit hochwertigen mittelfristigen Forderungen. Jeder Verkäufer betreut das an den Conduit verkaufte Forderungsportfolio und verwaltet Forderungen bei Ausfall gegen eine marktbasierte Servicegebühr. Außerdem sorgt jeder Verkäufer durch eine Übersicherung der auf den Conduit übertragenen Forderungen dafür, dass sein Forderungsportfolio gegen erste Zahlungsausfälle abgesichert ist. Der Sponsor legt die Vertragsbedingungen des Conduits fest und führt dessen Geschäfte gegen eine marktbasierte Vergütung. Die Vergütung ist den erbrachten Leistungen angemessen. Der Sponsor genehmigt die Verkäufer, die für einen Verkauf an den Conduit zugelassen werden, genehmigt die vom Conduit anzukaufenden Forderungen und trifft Entscheidungen über dessen Finanzierung. Der Sponsor muss im besten Interesse aller Anleger handeln.

Der Sponsor hat Anspruch auf verbleibende Renditen des Conduits und stellt diesem außerdem Kreditbesicherungen und Liquiditätslinien zur Verfügung. Mit der vom Sponsor bereitgestellten Kreditbesicherung werden Verluste bis in Höhe von 5 Prozent aller Vermögenswerte des Conduits kompensiert, nachdem Verluste von den Verkäufern aufgefangen worden sind. Die Liquiditätslinien können nicht für ausgefallene Forderungen in Anspruch genommen werden. Die Anleger besitzen keine substanziellen Rechte, die sich auf die Entscheidungsbefugnis des Sponsors auswirken könnten.

Auch wenn der Sponsor für seine Leistungen eine marktbasierte Vergütung erhält, die den erbrachten Leistungen angemessen ist, ist er aufgrund seiner Anrechte auf verbleibende Renditen des Conduits und aufgrund der Bereitstellung von Kreditbesicherungen und Liquiditätslinien dem Risiko schwankender Renditen aus den Tätigkeiten des Conduits ausgesetzt (d. h. der Conduit ist dadurch, dass er kurzfristige Schuldinstrumente zur Finanzierung mittelfristiger Forderungen nutzt, einem Liquiditätsrisiko ausgesetzt). Zwar hat jeder Verkäufer Entscheidungsbefugnisse, die den Wert der Vermögenswerte des Conduits beeinflussen, doch besitzt der Sponsor eine weitreichende Entscheidungsbefugnis, die ihm die gegenwärtige Fähigkeit zur Lenkung der Tätigkeiten mit dem signifikantesten Einfluss auf die Rendite des Conduits verleihen (d. h. der Sponsor hat die Vertragsbedingungen des Conduits festgelegt, kann Entscheidungen über die Vermögenswerte (die angekauften Forderungen und die Verkäufer dieser Forderungen zu genehmigen) und die Finanzierung des Konsortiums treffen (für das regelmäßig neues Kapital gefunden werden muss)). Durch seinen Anspruch auf die verbleibenden Renditen des Konsortiums und die Gewährung von Kreditbesicherungen und Liquiditätslinien ist der Sponsor dem Risiko schwankender Renditen aus den Tätigkeiten des Conduits ausgesetzt, das sich von dem anderer Anleger unterscheidet. Dieses Risiko ist folglich ein Hinweis darauf, dass der Sponsor ein Prinzipal ist. Der Sponsor gelangt daher zu dem Schluss, dass er den Conduit beherrscht. Die Verpflichtung des Sponsors, im besten Interesse aller Anleger zu handeln, schließt nicht aus, dass er ein Prinzipal ist.