Folgen der Begründung einer atypisch stillen Beteiligung für den gewerbesteuerlichen Verlustabzug

Wird an einer Kapitalgesellschaft eine atypisch stille Beteiligung begründet, stellt sich regelmäßig die Frage, ob bis zur Begründung der atypisch stillen Beteiligung entstandene gewerbesteuerliche Verlustvorträge bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags der atypisch stillen Gesellschaft berücksichtigt werden können.

Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst zu prüfen, ob durch Gründung der atypisch stillen Gesellschaft ein neuer Gewerbebetrieb entstanden ist. Falls die atypisch stille Beteiligung das ganze Handelsgewerbe der GmbH umfasst, bilden GmbH und atypisch stille Gesellschaft einen einheitlichen Gewerbebetrieb (vgl. BFH-Urteil vom 08.02.1995, I R 127/93, BStBl. 1995 II S. 764). Beteiligt sich der atypisch stille Gesellschafter jedoch nur an einem Teil des Handelsgewerbes, liegen zwei oder ggf. noch mehr Gewerbebetriebe vor (vgl. BFH-Urteil vom 06.12.1995, I R 109/94, BStBl. 1998 II S. 685).

Sofern durch die atypisch stille Beteiligung ein neuer Gewerbebetrieb entsteht, ist keine Unternehmensidentität gegeben, ein Verlustabzug der bei der GmbH entstandenen gewerbesteuerlichen Verlustvorträge bei der atypisch stillen Gesellschaft scheidet demzufolge aus. Im Rahmen der Messbetragsfestsetzung bei der GmbH kann eine Verlustberücksichtigung für den eigenen Gewerbeertrag jedoch weiterhin erfolgen.

Falls atypisch stille Gesellschaft und die GmbH einen einheitlichen Gewerbebetrieb (Beteiligung am ganzen Handelsgewerbe) bilden, geht der für die GmbH festgestellte gewerbesteuerliche Verlustvortrag auf die atypisch stille Gesellschaft über. Der so übertragene gewerbesteuerliche Verlustvortrag kann zwar vollständig abgezogen werden, jedoch nur von dem Betrag, der nach Berücksichtigung des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels auf die GmbH entfällt (vgl. § 10a Abs. 1 Satz 5 GewStG und R 10a.3 Abs. 3 Satz 9 Nr. 2 GewStR 2009).

Oberfinanzdirektion Magdeburg v. 06.03.2012 - S 1400 - 16 - St 216