Gründe

13Die Revision des Klägers ist begründet. Die angefochtene Entscheidung des Beklagten war rechtswidrig.

141. Nachdem der Beigeladene zu 8. nicht mehr über die ihm erteilte Zulassung verfügt, kann die ursprünglich gegen die Ablehnung seines Zulassungsantrags gerichtete kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage des Klägers gemäß § 54 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGG sowie die Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG gegen die Zulassung des Beigeladenen zu 8. nur noch als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 131 Abs 1 Satz 3 SGG fortgeführt werden. Ein berechtigtes Interesse ist insbesondere im Hinblick auf die Präjudizialität für Folgeansprüche zu bejahen.

152. Rechtsgrundlagen für Entscheidungen der Zulassungsgremien über Anträge auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung in einem bislang überversorgten Planungsbereich sind § 95 Abs 2 iVm § 103 Abs 3 SGB V sowie die konkretisierenden Bestimmungen des § 16b Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) und des § 23 BedarfsplRL (in der ab dem 1.4.2007 geltenden Fassung <BAnz Nr 64 vom 31.3.2007, S 3491>, Abs 1 wortgleich mit Nr 23 Satz 1, Abs 3 wortgleich mit Nr 23 Satz 4 und 5 BedarfsplRL idF des Beschlusses des GBA vom 20.12.2005 <BAnz Nr 68 vom 6.4.2006, S 2539>).

16Der Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vom dafür zuständigen Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen (vgl § 90 SGB V) angeordnete Aufhebung der Zulassungssperre die Zulassung nur eines weiteren Facharztes für Radiologie in dem Planungsbereich ermöglichte und deshalb ein Auswahlverfahren unter mehreren vorliegenden Bewerbungen durchzuführen war.

17a. Kommt der Landesausschuss zu dem Ergebnis, dass Überversorgung nicht mehr besteht, ist nach § 23 Abs 1 BedarfsplRL der Aufhebungsbeschluss mit der Auflage zu versehen, dass Zulassungen nur in einem solchen Umfang erfolgen dürfen, bis für die Arztgruppe Überversorgung eingetreten ist. Der Senat hat bereits entschieden, dass diese Bestimmung über die partielle Aufhebung einer Zulassungsbeschränkung rechtmäßig ist (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 8). In diesem Zusammenhang hat der Senat auch die Übertragung von Regelungsbefugnissen zur Verfahrensweise bei der Anordnung oder Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen auf den GBA gebilligt.

18b. Allerdings bedurfte nach der Rechtsprechung des Senats (aaO RdNr 20 ff) die Regelung in Nr 23 Satz 2 BedarfsplRL (idF vom 15.6.2004 <BAnz Nr 165 vom 2.9.2004, S 19677> = aF) zum Verfahren bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern um einen nach partieller Entsperrung eines Planungsbereichs zu besetzenden Vertragsarztsitz noch einer weiteren Konkretisierung, um den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen. Die Festlegung, dass über die Anträge allein nach Maßgabe der Reihenfolge ihres Eingangs beim Zulassungsausschuss zu entscheiden ist, genügte den aus Art 12 Abs 1 GG abzuleitenden Anforderungen an eine angemessene Verfahrensgestaltung nicht in vollem Umfang. Da die Gestaltung des Auswahlverfahrens für einen - wenn auch nur in örtlicher Hinsicht - beschränkt möglichen Berufszugang unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung nimmt, ist vor allem bei der Art der Bekanntgabe der offenen Stellen und bei der Terminierung von Bewerbungen und Besetzungsentscheidungen die Komplementärfunktion des Verfahrens für die Verwirklichung der Berufsfreiheit der Bewerber zu beachten (vgl BVerfGE 73, 280, 296). Durch die Art der Verfahrensgestaltung muss gewährleistet werden, dass eine lediglich von zufälligen Umständen abhängige und für Manipulationen anfällige Zuteilung der Vertragsarztzulassung nicht stattfindet (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 21).

19Zu dem Verfahren bestimmt § 16b Abs 4 Ärzte-ZV, dass die Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen in den für die amtlichen Bekanntmachungen der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) vorgesehenen Blättern zu veröffentlichen ist. Dieses Publikationserfordernis soll sicherstellen, dass die potenziellen Zulassungsbewerber über die nunmehr wieder bestehenden Zulassungsmöglichkeiten informiert werden (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 22 unter Bezugnahme auf BSGE 79, 152, 154 = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 3). Hierin kommt nach Auffassung des Senats deutlich die Verpflichtung zum Ausdruck, vor einer Entscheidung über Zulassungsanträge in dem bislang gesperrten Planungsbereich alle potenziellen Bewerber in gleichmäßiger Weise und so rechtzeitig über die Zulassungsmöglichkeiten in Kenntnis zu setzen, dass die Bewerber in der Lage sind, ihr Niederlassungsvorhaben zu konkretisieren und einen vollständigen Zulassungsantrag vorzulegen. Sie müssen daher, bevor nach der Veröffentlichung einer partiellen Entsperrung eine Auswahlentscheidung getroffen wird, eine reelle Chance haben, die jetzt erst sinnvollen Vorbereitungsmaßnahmen - zB Erschließung geeigneter Praxisräume, Abklärung der Finanzierung der Niederlassung und Beendigung eines bestehenden Beschäftigungsverhältnisses - einzuleiten und ihren Zulassungsantrag nach § 18 Ärzte-ZV entsprechend zu gestalten. Der Zulassungsausschuss wird dazu nach der Rechtsprechung des Senats in der Regel zumindest sechs bis acht Wochen nach Bekanntgabe der neu eröffneten Zulassungsmöglichkeit abwarten müssen, ehe er seine Auswahlentscheidung unter den bis dahin vollständig vorgelegten Zulassungsanträgen trifft. Nur wenn ausnahmsweise der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad in dem betroffenen Planungsbereich bereits unterschritten sein sollte, kann im Interesse einer raschen Sicherstellung der Versorgung der Versicherten ein beschleunigtes Verfahren gerechtfertigt sein. Im Rahmen einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung wird der Zulassungsausschuss die Bewerber auch über den Zeitpunkt seiner Auswahlentscheidung unterrichten müssen, damit diese sich auf den Termin einstellen und die notwendigen Unterlagen für eine Zulassung bis dahin beibringen können (BSG aaO).

20Der Senat hat schließlich beanstandet, dass die Auswahlentscheidung selbst in der ergänzenden verfahrensrechtlichen Regelung in Nr 23 Satz 2 BedarfsplRL aF ausschließlich an die Reihenfolge des Eingangs der Zulassungsanträge beim Zulassungsausschuss geknüpft wurde (aaO, RdNr 23). Das alleinige Abstellen auf den in tatsächlicher Hinsicht oftmals von vielen Zufälligkeiten abhängigen Eingang der vollständigen Zulassungsanträge bei dem Ausschuss werde der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Auswahlentscheidung für die Berufschancen der Bewerber nicht gerecht. Zu einem geordneten Auswahlverfahren für eine exklusiv zu vergebende Position gehöre vielmehr, dass für alle potenziellen Bewerber dieselbe von vornherein in der Ausschreibung bekannt gegebene Frist zur Verfügung stehe, um sich zu bewerben und die hierfür erforderlichen Unterlagen beizubringen. Dies könne das sog "Windhundprinzip" in Nr 23 Satz 2 BedarfsplRL aF nicht gewährleisten.

21Dem GBA hat der Senat aufgegeben (aaO, RdNr 24), nähere Regelungen zu treffen, nach denen künftig in einem für alle Bewerber fairen Verfahren die Auswahl unter mehreren Zulassungsanträgen erfolgen soll. Hierfür komme einerseits der Rückgriff auf Kriterien in Frage, welche die bestmögliche Versorgung der Versicherten in dem betreffenden Planungsbereich zum Ziel hätten (berufliche Eignung bzw Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit), die aber in § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V bislang nur für die Auswahl im Rahmen einer Praxisnachfolge gesetzlich normiert seien. Andererseits stelle auch das Prioritätsprinzip, das ebenfalls in § 103 Abs 4 Satz 4 (seit dem 1.1.2009 Satz 5) SGB V - in Gestalt des Approbationsalters - und zudem in § 103 Abs 5 SGB V - in Form der Wartelisten für gesperrte Planungsbereiche - geregelt ist, prinzipiell ein geeignetes Auswahlkriterium dar.

22c. Diesem Auftrag ist der GBA durch den Beschluss vom 20.12.2005 über eine Änderung der BedarfsplRL nachgekommen (BAnz Nr 68 vom 6.4.2006, S 2539). Er hat im Hinblick auf die Entscheidung des Senats die Regelung, dass über die Anträge allein nach Maßgabe der Reihenfolge ihres Eingangs beim Zulassungsausschuss zu entscheiden ist, aufgehoben. Gleichzeitig hat er in Nr 23 Satz 4 Nr 1 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 1) BedarfsplRL die Bestimmung aufgenommen, dass der Beschluss des Landesausschusses über die partielle Entsperrung eines Planungsbereichs zum nächstmöglichen Zeitpunkt in den für amtliche Bekanntmachungen der KÄV vorgesehenen Blättern zu veröffentlichen ist. In der Veröffentlichung sind nach Nr 23 Satz 4 Nr 2 Satz 1 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 1) BedarfsplRL die Entscheidungskriterien nach Nr 3 und die Frist (in der Regel sechs bis acht Wochen) bekannt zu machen, innerhalb der potentielle Bewerber ihre Zulassungsanträge abzugeben und die hierfür erforderlichen Unterlagen gemäß § 18 Ärzte-ZV beizubringen haben. Dem Zulassungsausschuss hat der GBA in Nr 23 Satz 4 Nr 2 Satz 2 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2) BedarfsplRL vorgegeben, bei dem Auswahlverfahren nur die nach der Bekanntmachung fristgerecht und vollständig abgegebenen Zulassungsanträge zu berücksichtigen. Als Kriterien für die Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen hat der GBA in Nr 23 Satz 4 Nr 3 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3) BedarfsplRL die berufliche Eignung, die Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit, das Approbationsalter und die Dauer der Eintragung in die Warteliste gemäß § 103 Abs 5 Satz 1 SGB V aufgenommen. In Nr 23 Satz 5 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 2) BedarfsplRL wurde schließlich bestimmt, dass bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes und ihre Beurteilung im Hinblick auf die bestmögliche Versorgung der Versicherten berücksichtigt werden.

23Den vom Senat statuierten Anforderungen ist damit Genüge getan. An die Stelle des "Windhundprinzips" hat der GBA konkrete Eignungskriterien gesetzt, wobei er die vom Senat genannten Kriterien aufgegriffen hat. Dass er keine Vorgaben für die Gewichtung der Kriterien gemacht hat, ist nicht zu beanstanden und ermöglicht eine an den besonderen Umständen jedes Einzelfalls orientierte Beurteilung (vgl Wenner, Vertragsarztrecht nach der Gesundheitsreform, 2008, S 143). Für die Verfahrensgestaltung hat er vorgegeben, dass der Beschluss über die partielle Entsperrung in den dafür vorgesehenen Blättern zu veröffentlichen ist, womit der Anforderung des § 16b Abs 4 Ärzte-ZV genügt wird. Es entspricht der Forderung nach einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung, dass der veröffentlichte Beschluss die Kriterien nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3 BedarfsplRL und eine Frist benennen muss, in der der vollständige Zulassungsantrag zu stellen ist. Bei der Bestimmung der Länge der Frist hat der GBA die vom Senat benannte Zeitspanne von "zumindest sechs bis acht Wochen" (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 22) aufgegriffen. Dass er auch insoweit auf eine exakte Festlegung verzichtet, entspricht ebenfalls der Entscheidung des Senats, der auch ausgeführt hat, dass ein besonderer Versorgungsbedarf im Planungsbereich eine Verkürzung der Frist rechtfertigen kann, es mithin sinnvoll erscheint, die Frist jeweils nach den Gegebenheiten des Einzelfalls zu bestimmen. Schließlich hat nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2 BedarfsplRL der Zulassungsausschuss nur fristgerecht und vollständig vorgelegte Zulassungsanträge zu berücksichtigen.

24d. Die vom Landesausschuss festzusetzende Frist für die Antragstellung ist als Ausschlussfrist zu qualifizieren (aA Bayerisches LSG Urteil vom 23.4.2008 - L 12 KA 443/07 -, MedR 2009, 491). Dem LSG ist zuzustimmen, dass bereits die strikte Anordnung in § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2 BedarfsplRL, wonach der Zulassungsausschuss nur fristgerecht und vollständig abgegebene Zulassungsanträge berücksichtigt, ein solches Verständnis nahelegt. Dafür spricht aber vor allem der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit in einem grundrechtsrelevanten Bereich. Im Lichte des Grundrechts aus Art 12 Abs 1 GG ist das Auswahlverfahren so auszugestalten, dass es in seiner zeitlichen Abfolge eindeutig vorhersehbar und in seiner Dauer angemessen ist. Das dient auch dem durch Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG gewährleisteten Anspruch auf Chancengleichheit. Daneben besteht an der zeitnahen Erteilung einer Zulassung regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse, weil die Besetzung vakanter Vertragsarztsitze einer lückenlosen Versorgung der Versicherten dient.

25Die vom Landesausschuss kraft der Ermächtigung durch die BedarfsplRL gesetzte Frist ist eine behördlich gesetzte Frist iS des § 26 SGB X. Hierzu gehören auch Fristen, für die zwar ein gesetzlicher Rahmen besteht, der aber von der Behörde konkretisiert werden kann (vgl Hauck in Hauck/Noftz, SGB X, Stand August 2011, K § 26 RdNr 4a). So liegt der Fall hier. § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 1 BedarfsplRL sieht eine Frist von in der Regel sechs bis acht Wochen vor; innerhalb dieses Rahmens erfolgt zur Vorbereitung der Zulassungsentscheidung die konkrete Festsetzung durch den Landesausschuss. Wird eine solche behördlich gesetzte Frist versäumt, kann zwar keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 SGB X erfolgen, die Frist kann aber nach § 26 Abs 7 SGB X verlängert werden. Das gilt auch, soweit die behördliche Frist als Ausschlussfrist zu verstehen ist (vgl BSG SozR 5750 Art 2 § 51a Nr 66 S 140). Die Entscheidung über die Fristverlängerung liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde (vgl von Wulffen in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 26 RdNr 13). Insofern besteht eine Parallele zu den Bewerbungsfristen im Beamtenrecht, die von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung allerdings als Ordnungsfristen angesehen werden (vgl OVG NRW Beschluss vom 19.5.2011 - 6 B 427/11 - juris RdNr 6; OVG NRW Beschluss vom 5.4.2002 - 1 B 1133/01 - juris RdNr 13; Bayerischer VGH Beschluss vom 17.12.2009 - 3 CE 09.2494 - juris RdNr 27 ff). Es kann dahinstehen, ob es dem Schutz des Grundrechts aus Art 12 Abs 1 GG dient, wenn die Berücksichtigung einer nicht fristgerecht eingereichten Bewerbung bzw eines Antrags von dem - im Einzelfall schwer nachvollziehbaren und vor allem nachprüfbaren - Stand des Bewerbungsverfahrens statt von der strikten Einhaltung einer für alle Beteiligten gleichen und leicht nachvollziehbaren Frist abhängig gemacht wird. Im Hinblick auf die Besonderheiten des vertragsärztlichen Zulassungsverfahrens sind jedenfalls insofern Modifikationen geboten. Im formalisierten Zulassungsverfahren wird eine Verlängerung der Antragsfrist im Hinblick auf den Gleichbehandlungsanspruch der potentiellen Bewerber einerseits und das Interesse an einer funktionsfähigen vertragsärztlichen Versorgung andererseits regelmäßig nur in Betracht kommen, wenn außergewöhnliche Umstände vorgetragen oder ersichtlich sind. Erfolgt ausnahmsweise eine Verlängerung der Bewerbungsfrist, ist diese wiederum in derselben Weise zu veröffentlichen wie die erste Fristsetzung (vgl Hesral in Ehlers, Fortführung von Arztpraxen, 3. Aufl 2009, RdNr 1152).

26Es bedarf keiner Entscheidung, ob auf den erst im November 2006 eingegangenen Zulassungsantrag des Klägers hin die Bewerbungsfrist hätte verlängert werden müssen oder zumindest dürfen. Jedenfalls durfte die Bewerbung des Klägers hier nicht allein wegen Fristversäumnis unberücksichtigt bleiben, weil es bereits an einer wirksamen Fristsetzung fehlte. Zwar hielt sich die Länge der Frist mit zwei Monaten innerhalb der Bandbreite der möglichen Zeiträume von zumindest sechs bis zu acht Wochen. Für eine transparente Verfahrensgestaltung ist aber weiter erforderlich, dass der Fristablauf von den Betroffenen eindeutig bestimmt werden kann und damit vorhersehbar ist. Das ist grundsätzlich nur dann gewährleistet, wenn der Fristbeginn und/oder das Fristende mit einem konkreten Datum benannt sind (vgl BVerfG <Kammer>, NVwZ 2011, 113). Daran fehlt es hier. Der Beschluss des Landesausschusses nennt weder ein Datum für den Fristbeginn noch für das Ende der Frist. Die Bezugnahme auf die "Veröffentlichung" des Beschlusses könnte man allenfalls dann noch als ausreichend bestimmt ansehen, wenn das Datum der Veröffentlichung im Westfälischen Ärzteblatt als amtlichem Mitteilungsblatt der örtlich zuständigen KÄV ohne Weiteres erkennbar wäre. Aus dem Gesamtzusammenhang war zwar klar, dass Bezugspunkt die Veröffentlichung des Beschlusses selbst sein sollte (und nicht die Bekanntgabe gegenüber dem Zulassungsausschuss vgl LSG Baden-Württemberg, MedR 2010, 519). Das Datum des Erscheinens des Westfälischen Ärzteblatts als möglicher Zeitpunkt des Fristbeginns war dem Mitteilungsblatt jedoch nicht zu entnehmen. An der Überprüfung dieser generellen Tatsache war der Senat nicht durch die in § 163 SGG angeordnete Bindung an tatrichterliche Feststellungen gehindert. Weder auf dem Deckblatt der Zeitschrift noch auf der Seite des Abdrucks des Beschlusses fand sich ein konkretes Datum. Lediglich die Bezeichnung als Ausgabe "08/06" deutete auf den Erscheinungszeitpunkt hin. Damit konnte der Fristbeginn hier auch nicht anhand eines Erscheinungsdatums der Veröffentlichung bestimmt werden.

27Das tatsächliche Erscheinen einer Publikation, auf das der Beklagte abgestellt hat, ist für die Bestimmung eines Fristbeginns ungeeignet. Für Personen, die - wie der Kläger - nicht der Kammer angehören, die die Mitteilungen herausgibt, oder ansonsten deren regelmäßiger Adressat sind, ist dieses Datum bereits nicht ohne Weiteres erkennbar. Die tatsächliche Verfügbarkeit einer Zeitschrift ist überdies von zahlreichen Unwägbarkeiten abhängig und erfolgt auch nicht notwendig in dem auf einer der periodisch erscheinenden Ausgabe ausgewiesenen Monat. Eine Anknüpfung an den letzten Tag im August als Fristbeginn scheidet damit ebenfalls aus. Der Beklagte hätte den Antrag des Klägers mithin noch berücksichtigen müssen.

28Da der Beklagte den Kläger von vornherein nicht in die Auswahl einbezogen, sondern dem aus seiner Sicht einzigen zulassungsfähigen Bewerber - den Beigeladenen zu 8. - die Zulassung erteilt hat, war der angefochtene Bescheid rechtwidrig. Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null bei der Auswahlentscheidung sind nicht erkennbar. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, dass der Beklagte den Kläger an Stelle des Beigeladenen zu 8. rechtmäßig hätte zulassen können. Angesichts der langjährigen fachärztlichen Tätigkeit des Klägers und des Beigeladenen zu 8. wäre dem Umstand, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Bewerbung 55 Jahre alt gewesen ist, keine Bedeutung dahingehend zugekommen, dass der Beigeladene zu 8. hätte vorgezogen werden müssen. Vielmehr hätte bei einer Bewerberkonkurrenz dieser Art Anlass zu der Prüfung bestanden, ob ein schon 65 Jahre alter Arzt tatsächlich noch langfristig an der Versorgung der Versicherten teilnehmen will. Das zeigt auch der vom Beigeladenen zu 8. bereits knapp 14 Monate nach der Entscheidung des Beklagten erklärte Zulassungsverzicht.

293. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von §§ 154 ff VwGO.