Gründe

1I. Die Antragstellerin hat am 25. Mai 2000 beim Deutschen Patent- und Markenamt beantragt, die Bezeichnung

„Thüringer Klöße“

für das Erzeugnis „Lebensmittel“ als geografische Angabe in das Verzeichnis der geschützten geografischen Angaben und der geschützten Ursprungsbezeichnungen einzutragen, das von der Europäischen Kommission gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 2081/92 des Rates vom 14. Juli 1992 zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel (im Folgenden VO 2081/92; jetzt Verordnung [EG] Nr. 510/06 des Rates vom 20. März 2006 zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel) geführt wird.

2Das Deutsche Patent- und Markenamt hat den Antrag im Markenblatt veröffentlicht. Gegen den Antrag haben die Einsprechenden, bei denen es sich um Wettbewerber der Antragstellerin handelt, fristgerecht Einspruch eingelegt. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch Beschluss vom 14. Februar 2006 festgestellt, der Antrag entspreche den Voraussetzungen der VO 2081/92.

3Auf die Beschwerde der Einsprechenden hat das Bundespatentgericht den Beschluss der Markenabteilung aufgehoben und festgestellt, der Antrag der Antragstellerin entspreche nicht den Voraussetzungen für die Eintragung als geografische Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. b der VO 2081/92 (BPatG, Beschluss vom 2. Oktober 2009 - 30 W (pat) 78/06, LRE 59, 358).

4Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung des rechtlichen Gehörs und die Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter rügt. Die Einsprechenden beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

5II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, bei der Angabe „Thüringer Klöße“ handele es sich um eine Gattungsbezeichnung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO 2081/92, die nicht als geografische Angabe eingetragen werden dürfe. Hierzu hat es ausgeführt:

6Für die Abgrenzung einer Gattungsbezeichnung von einer geografischen Herkunftsangabe komme es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Herstellungs- und Vermarktungssituation in Bezug auf das mit der Angabe bezeichnete Produkt und die Bezeichnungsgewohnheiten an. Die Erzeugungssituation sei davon geprägt, dass unter der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ oder „Klöße/Kloßteig Thüringer Art“ vermarktete Klöße in weit überwiegendem Maße außerhalb Thüringens hergestellt würden. Die Bezeichnungsgewohnheiten ließen keine Tendenz zu einer geografischen Herkunftsangabe erkennen. Soweit in Thüringen hergestellte Klöße als „Thüringer Klöße“ bezeichnet würden, sei diese Bezeichnung nach dem vorgelegten Etikettenmaterial stets mit dem Zusatz „echt“ oder „original“ versehen. Da dieser Zusatz auf eine geografische Herkunftsangabe hinweise, liege bei seinem Fehlen eher der Rückschluss auf eine Gattungsbezeichnung nahe.

7Es sei auch nicht nachgewiesen, dass die einschlägigen inländischen Verkehrskreise und insbesondere die Verbraucher in der Mehrheit der Auffassung seien, dass die Bezeichnung „Thüringer Klöße“ eine geografische Nebenbedeutung habe und keine Gattungsbezeichnung sei. Die vorgelegte Meinungsumfrage, die nach Auffassung der Markenabteilung ergeben habe, dass knapp 15% der Befragten der Angabe „Thüringer Klöße“ eine geografische Bedeutung zumindest in einer Nebenbedeutung zubilligten, könne nicht herangezogen werden. Die Stellungnahmen der angehörten Institutionen und Organisationen und die Äußerungen in der Fachliteratur zeigten ein zwiespältiges Meinungsbild. Dagegen ergebe sich aus dem Deutschen Lebensmittelbuch, das wegen seines auch öffentlich-rechtlichen, faktisch gesetzlichen Charakters (§ 15 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs) an bedeutendster Stelle fachlicher Äußerungen stehe, dass die Bezeichnung „Thüringer Klöße“ eine Verkehrsbezeichnung im Sinne der § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 1 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung und damit zugleich eine Gattungsbezeichnung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO 2081/92 sei.

8III. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

91. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass im Gesetz aufgeführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnende Verfahrensmängel gerügt werden. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) und eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des beschließenden Gerichts (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) und hat dies im Einzelnen begründet. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZB 53/08, GRUR 2009, 992 Rn. 10 = WRP 2009, 1104 - Schuhverzierung; Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZB 107/08, GRUR 2009, 994 Rn. 7 = WRP 2009, 1102 - Vierlinden).

102. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet, weil die gerügten Verfahrensmängel nicht vorliegen.

11a) Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Antragstellerin nicht in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).

12aa) Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und bei seiner Entscheidung in Erwägung zieht (BVerfGE 86, 133, 144; BVerfG, NJW-RR 2004, 1710, 1712).

13bb) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe das Vorbringen der Antragstellerin nicht in Erwägung gezogen, der Gebrauch des Zusatzes „echt“ oder „original“ diene lediglich der Verstärkung des Herkunftscharakters der Bezeichnung „Thüringer Klöße“.

14Das Bundespatentgericht hat sich mit dem Vorbringen der Antragstellerin befasst, die Bezeichnung „Thüringer Klöße“ werde mit dem Zusatz „echt“ oder „original“ verwendet. Es hat festgestellt, soweit in Thüringen hergestellte Klöße als „Thüringer Klöße“ bezeichnet würden, sei diese Bezeichnung nach dem vorgelegten Etikettenmaterial stets mit dem Zusatz „echt“ oder „original“ versehen. Es hat angenommen, da dieser Zusatz auf eine geografische Herkunftsangabe hinweise, liege bei seinem Fehlen eher der Rückschluss auf eine Gattungsbezeichnung nahe. Die Bezeichnungsgewohnheiten ließen dagegen keine Tendenz zu einer geografischen Angabe erkennen.

15Mit der Behauptung der Antragstellerin, der Gebrauch des Zusatzes „echt“ oder „original“ diene der Verstärkung des Herkunftscharakters der Bezeichnung „Thüringer Klöße“, hat sich das Bundespatentgericht zwar nicht auseinandergesetzt. Darin liegt aber keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin. Das Bundespatentgericht konnte unter Berücksichtigung der von ihm als maßgebend erachteten Kriterien schon nicht feststellen, dass es sich bei der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ um eine geografische Herkunftsbezeichnung handelt. Es hat daher von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüft, ob der Herkunftscharakter der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ durch den Gebrauch des Zusatzes „echt“ oder „original“ verstärkt wird.

16cc) Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das Bundespatentgericht habe nicht nur auf die Vermarktung von Thüringer Klößen abgestellt, sondern auch Kloßteig und Kloßmasse einbezogen und damit nicht berücksichtigt, dass der Eintragungsantrag auf „Thüringer Klöße“ und damit allein auf das Endprodukt und nicht auf Vorprodukte bezogen sei.

17Das Bundespatentgericht hat festgestellt, die Erzeugungssituation sei davon geprägt, dass unter der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ oder „Klöße/Kloßteig Thüringer Art“ vermarktete Klöße in weit überwiegendem Maße außerhalb Thüringens hergestellt würden. Im Wesentlichen vertrieben nur zwei Unternehmen mit Sitz in Thüringen Klöße unter der Bezeichnung „Thüringer Klöße“. Alle anderen größeren Betriebe befänden sich außerhalb Thüringens, und zwar vorwiegend in Sachsen und Bayern. Diese Unternehmen stellten etwa 90% des unter der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ vermarkteten Kloßteigs her. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin seien auch die Erzeugnisse Kloßteig und Kloßmasse zu berücksichtigen, da die Verbraucher, bevor Thüringer Klöße als Fertigprodukt angeboten worden seien, bei der Zubereitung solcher Klöße immer auf diese Zwischenprodukte zurückgegriffen hätten.

18Das Bundespatentgericht hat demnach - wie auch die Rechtsbeschwerde erkennt - gesehen, dass die Antragstellerin sich gegen die Einbeziehung von Kloßteig und Kloßmasse gewandt hat. Dass es entgegen der Auffassung der Antragstellerin der Meinung war, die Herstellung und Vermarktung dieser Erzeugnisse müssten der Herstellung und Vermarktung des Produktes „Thüringer Klöße“ zugerechnet werden, stellt keine Verletzung des Anspruchs der Antragstellerin auf rechtliches Gehör dar.

19Der Eintragungsantrag ist entgegen der Darstellung der Rechtsbeschwerde auch nicht auf das Endprodukt „Klöße“ beschränkt. Er erstreckt sich vielmehr auf die Eintragung der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ für sämtliche „Lebensmittel“. Das Bundespatentgericht konnte daher ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG davon ausgehen, dass der Eintragungsantrag auch die Vorprodukte Kloßmasse und Kloßteig umfasst.

20dd) Das Bundespatentgericht hat mit seiner Feststellung, der Verzehr von Thüringer Klößen sei wesentlich auch im ganzen bayerischen Raum verbreitet, nicht den (unbestrittenen) Vortrag der Antragstellerin übergangen, dass außerhalb Thüringens für Kartoffelklöße mit (überwiegendem) Rohkartoffelanteil andere Bezeichnungen gebräuchlich seien. Das folgt schon daraus, dass das Bundespatentgericht die Stellungnahme der Thüringer Landesanstalt für Landwirtschaft berücksichtigt hat, wonach Klöße mit der Rezeptur von „Thüringer Klößen“ im Raum Coburg als „Fränkische Knödel“ bezeichnet werden. Dass das Bundespatentgericht in der Verwendung derartiger Bezeichnungen anders als die Antragstellerin keinen hinreichenden Beleg dafür gesehen hat, dass die Bezeichnung „Thüringer Klöße“ kein Synonym für „Rohe Klöße“ und damit keine Gattungsbezeichnung geworden ist, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin dar.

21Die Rechtsbeschwerde macht ferner ohne Erfolg geltend, das Bundespatentgericht habe das Vorbringen der Antragstellerin unberücksichtigt gelassen, dass der Herkunftscharakter der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ in der DDR erhalten geblieben und die Bezeichnung in der Bundesrepublik bis zur Wiedervereinigung nicht oder fast nicht mehr in Gebrauch gewesen sei. Für die Entscheidung über den Eintragungsantrag kommt es auf die zum Zeitpunkt der Antragstellung bestehende Situation an. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, inwiefern die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Wiedervereinigung Deutschlands am 3. Oktober 1990 für die Entscheidung über den am 25. Mai 2000 gestellten Eintragungsantrag von Bedeutung sein könnten. Es kann daher nicht angenommen werden, dass das Bundespatentgericht insoweit entscheidungserhebliches Vorbingen der Antragstellerin unberücksichtigt gelassen hat.

22ee) Das Bundespatentgericht hat entgegen der Darstellung der Rechtsbeschwerde nicht übergangen, dass die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ein Konvolut von Verpackungen übergeben hat, auf denen insbesondere die Beschwerdeführerinnen ihre Produkte nicht „Thüringer Klöße“ nennen, sondern - soweit sich Hinweise auf Thüringen finden - als „Thüringer Art“ bezeichnen. Das Bundespatentgericht hat festgestellt, dem Verbraucher würden, wie sich auch aus den von der Antragstellerin überreichten Verpackungen ergebe, Kloßteig und Kloßmasse mit dem Zusatz „Thüringer Art“ oder „Thüringer Kloßteig“ offeriert.

23ff) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe den zutreffenden rechtlichen Hinweis der Antragstellerin nicht beachtet, dass für eine Umwandlung von Herkunftsbezeichnungen zu Gattungsbezeichnungen strenge Anforderungen erfüllt sein müssten.

24Das Bundespatentgericht hat angenommen, im Ergebnis sei zu den vom Gerichtshof der Europäischen Union für maßgebend erachteten Kriterien festzustellen, dass die Herstellungs- und Vermarktungssituation bei „Thüringer Klößen“ und die Bezeichnungsgewohnheiten eher den Voraussetzungen einer Gattungsbezeichnung entsprächen, Rechtsvorschriften dieser Annahme nicht entgegenstünden und sich zu dieser Frage keine eindeutige oder jedenfalls überwiegende Verkehrsauffassung feststellen lasse.

25Es kann dahinstehen, ob das Bundespatentgericht damit - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - zu geringe Anforderungen an die Umwandlung der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ von einer Herkunftsbezeichnung zu einer Gattungsbezeichnung gestellt hat, weil es diese Umwandlung als nicht bewiesen angesehen hat. Die Rechtsbeschwerde rügt mit diesem Einwand nicht die Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin, sondern beanstandet die rechtliche Beurteilung durch das Bundespatentgericht als rechtsfehlerhaft. Mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde können jedoch keine Rechtsanwendungsfehler, sondern allein die in § 83 Abs. 3 MarkenG bezeichneten Verfahrensmängel geltend gemacht werden.

26b) Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des beschließenden Gerichts (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) ist ebenfalls nicht begründet. Die Rechtsbeschwerde beanstandet vergeblich, dass das Bundespatentgericht keine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union eingeholt hat.

27aa) Die Antragstellerin macht die Notwendigkeit einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (früher Art. 234 Abs. 3 EG) erstmals mit der Rechtsbeschwerde geltend. Sie legt dabei nicht dar, dass sie bereits im Verfahren vor dem Bundespatentgericht ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union angeregt hat. Der von der Rechtsbeschwerde gerügte Verstoß gegen die Vorlagepflicht betrifft deshalb nicht das Gebot rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, sondern allein den Anspruch auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2006 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 346 Rn. 6 = WRP 2006, 467 - Jeans II).

28bb) Der Senat hat bislang offengelassen, ob eine Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV durch das Bundespatentgericht mit der Besetzungsrüge (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) angegriffen werden kann (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2002 - I ZB 27/00, GRUR 2003, 546, 547 = WRP 2003, 655 - TURBO-TABS; Beschluss vom 10. April 2008 - I ZB 98/07, GRUR 2008, 1027 Rn. 24 = WRP 2008, 1438 - Cigarettenpackung; GRUR 2009, 992 Rn. 27 - Schuhverzierung; GRUR 2009, 994 Rn. 11 - Vierlinden). Dies braucht auch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden.

29Eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV setzt voraus, dass die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union willkürlich unterblieben ist, weil sie bei Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar ist (BVerfG, NJW 1992, 678; NVwZ 2008, 780 f.; BGH, GRUR 2003, 546, 548 - TURBO-TABS). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

30Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, das Bundespatentgericht habe willkürlich davon abgesehen, dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage zur Entscheidung vorzulegen, ob es zur Erhaltung des Herkunftsverständnisses ausreichen und die Umwandlung in eine Gattungsbezeichnung verhindern könne, wenn zumindest knapp 15% der betroffenen Verkehrskreise in der Angabe noch einen Hinweis auf die geografische Herkunft des Produkts sähen.

31(1) Die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union unterbleibt willkürlich, wenn ein letztinstanzliches Gericht zur Klärung der Auslegung einer unionsrechtlichen Vorschrift eine Vorlage überhaupt nicht erwägt, obwohl es Zweifel an der zutreffenden Beurteilung der entscheidungserheblichen Auslegungsfrage hat, oder wenn das erkennende Gericht bewusst von der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union abweicht, ohne vorzulegen (BGH, GRUR 2009, 994 Rn. 11 - Vierlinden).

32Das Bundespatentgericht hat angenommen, die vorgelegte Meinungsumfrage, die nach Auffassung der Markenabteilung ergeben habe, dass knapp 15% der Befragten der Angabe „Thüringer Klöße“ zumindest eine geografische Nebenbedeutung zubilligten, könne nicht herangezogen werden. Nach den Leitlinien der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sei der Stellenwert von Verkehrsumfragen gegenüber den übrigen Beurteilungskriterien der objektiven Erzeugungs-, Vermarktungs-, Bezeichnungs- und Rechtssituation eher als nachrangig einzuschätzen. Die Bejahung einer geografischen Angabe im hauptsächlichen Verbrauchsgebiet, die die 50%-Grenze wesentlich unterschreite, dürfte die Annahme einer geografischen Angabe daher wohl nicht mehr stützen. Letztlich komme es für die Abgrenzung einer Gattungsbezeichnung von einer geografischen Angabe - anders als bei der Frage der Irreführung durch eine unrichtige Angabe - vornehmlich auf die objektive Richtigkeit der Eintragungskriterien und nicht auf das, unter Umständen sogar falsche, Verständnis der Verbraucher an.

33Das Bundespatentgericht ist demnach weder bewusst von einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgewichen noch hat es Zweifel an der zutreffenden Beurteilung des Unionsrechts gehabt.

34(2) Die Bestimmung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist allerdings auch verletzt, wenn zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union noch nicht vorliegt oder dieser die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet hat oder eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit erscheint und das letztinstanzlich entscheidende Gericht den ihm zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (BVerfG, NJW 2001, 1267, 1268; NVwZ 2007, 197, 198; BGH, GRUR 2009, 994 Rn. 12 - Vierlinden).

35Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das Bundespatentgericht habe in nicht mehr vertretbarer Weise verkannt, dass es für die Frage der Berücksichtigung der Verkehrsauffassung bisher keine Leitlinien des Gerichtshofs der Europäischen Union gebe. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Auffassung der Verbraucher, ob eine bestimmte Bezeichnung eine geografische oder eine allgemeine Bedeutung hat, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nur ein Faktor unter zahlreichen Faktoren ist, die bei der Feststellung zu berücksichtigen sind, ob ein Name zur Gattungsbezeichnung geworden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2005 - C-465/02 und C-466/02, GRUR 2006, 71 Rn. 75 ff. - Deutschland u.a./Kommission [Feta II]; Urteil vom 26. Februar 2008 - C-132/05, GRUR 2008, 524 Rn. 53 - Kommission u.a./Deutschland u.a. [Parmesan]; vgl. auch EuG, Urteil vom 12. September 2007 - T-291/03, GRUR 2007, 974 Rn. 63 ff. - Consorzio per la tutela del formaggio Grana Padano/HABM [Grana Padano]). Das Bundespatentgericht konnte daher ohne Verstoß gegen das Willkürverbot annehmen, der Umstand, dass - unterstellt - knapp 15% der Befragten der Angabe „Thüringer Klöße“ zumindest eine geografische Nebenbedeutung zubilligten, rechtfertige es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union mit Rücksicht auf die objektive Erzeugungs-, Vermarktungs-, Bezeichnungs- und Rechtssituation nicht, die Bezeichnung „Thüringer Klöße“ als geografische Angabe anzusehen.

36IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Bornkamm                                               Pokrant                                              Büscher

                              Kirchhoff                                                 Koch