Gründe

5Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Sie führt in Höhe von 12.365,67 € sowie 63,16 US-Dollar zuzüglich Zinsen zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und Verurteilung der Beklagten. Im Übrigen bleiben die Rechtsmittel des Klägers ohne Erfolg.

I.

6Die Klage richtet sich gegen den richtigen Beklagten. Bei der in der Klageschrift als Beklagte angeführten F.         GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer P.                                    , handelt es sich um die Beklagte, wie das Berufungsgericht mit Beschluss vom 16. Juni 2010 nach § 319 ZPO klargestellt hat.

71. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine Parteibezeichnung als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich. Dabei ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist (BGH, Urteil vom 24. Januar 1952 - III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 334; vom 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; vom 27. November 2007 - X ZR 144/06, NJW-RR 2008, 582 Rn. 7; Beschluss vom 10. März 2009 - VIII ZR 265/08, NJW-RR 2009, 948 Rn. 2). Bei objektiv unrichtiger oder auch nur mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (BGH, Beschluss vom 10. März 2009, aaO Rn. 2; vom 28. März 1995 - X ARZ 255/95, NJW-RR 1995, 764 mwN). Demgemäß ist bei einer dem Wortlaut nach unrichtigen Bezeichnung grundsätzlich diejenige (juristische) Person als Partei anzusehen, die nach dem Gesamtzusammenhang der Prozesserklärungen als Partei gemeint ist. Dabei können als Auslegungsmittel auch spätere Prozessvorgänge herangezogen werden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86, WM 1987, 739, 740; vom 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87, ZIP 1988, 571, 574; Beschluss vom 3. Februar 1999 - VIII ZB 35/98, ZIP 1999, 616, 617; v. 15. Mai 2006 - II ZB 5/05, NJW-RR 2006, 1569 Rn. 11; vom 5. Februar 2009 - IX ZB 136/06, NJW-RR 2009, 854 Rn. 9).

82. Nach diesen Grundsätzen war hier die Beklagte als Partei des Rechtsstreits anzusehen. Die ebenfalls mit dem Namensteil "F.        " firmierende "F.     L.           G.          mbH" konnte nicht Partei der im Mai 2002 geschlossenen Vertriebsvereinbarung sein, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht gegründet war. Als Vertragspartner kam nur die damals schon existente Beklagte in Betracht. Eine Übertragung der Rechte aus der Vertriebsvereinbarung auf die F.    L.        G.            mbH nach deren Gründung ist nicht erfolgt. Dass die Beklagte später bei der Vertragsabwicklung im Schriftverkehr mit der Schuldnerin wechselnde Bezeichnungen und Handelsregisternummern ohne eindeutige Zuordnung zu der jeweiligen Gesellschaft benutzt und Provisionsrechnungen weiter unter der - gleichlautenden - Anschrift der F.   L.     G.                 mbH bei fortdauernder Verwendung des Kontos der Beklagten erteilt hat, sofern nicht ohnehin die Kurzbezeichnung F.         GmbH verwendet worden ist, rechtfertigt es nicht, von einem Wechsel des Vertriebspartners auszugehen. In Anspruch nehmen wollte der Kläger ersichtlich von Beginn an die Gegenpartei der Vertriebsvereinbarung vom Mai 2002. Dies hat auch die Beklagte so gesehen, nachdem sie vom Kläger in Anspruch genommen worden ist. So hat folgerichtig die Beklagte einen zeitlich befristeten Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt. Erst später im Rechtsstreit hat die Beklagte versucht, sich die wahllose Verwendung des Namensteils "F.        " in den unterschiedlichen Gesellschaften der nicht existenten "F.   T.      GmbH", die im Schriftverkehr mit der Schuldnerin auch in Erscheinung tritt, zunutze zu machen. Ein Parteiwechsel oder eine Parteierweiterung auf Beklagtenseite liegt deshalb nicht vor. Damit erledigt sich auch der Einwand, die Beklagte sei nicht die richtige Anfechtungsgegnerin gewesen.

II.

9In der Sache meint das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZInsO 2011, 98 veröffentlicht ist, der Insolvenzverwalter sei im Grundsatz berechtigt, die Zahlungen auf die Bestandsprovisionen als objektiv unentgeltliche Leistungen anzufechten, soweit die Berechnung auf den um die Scheingewinne aufgeblähten Beteiligungswerten der von der Beklagten geworbenen Kunden beruhe. Dem Rückgewähranspruch des Klägers stehe jedoch § 242 BGB entgegen. Eine Rückforderung der gesamten an die Beklagte gezahlten Bestandsprovisionen komme nicht in Betracht, obwohl das Beteiligungssystem der Schuldnerin als sogenanntes "Schneeballsystem" wegen Sittenwidrigkeit nichtig gewesen sei (§ 138 BGB). Auf diese Nichtigkeit könne sich der Kläger als Insolvenzverwalter nach Treu und Glauben jedoch nicht berufen, weil die Schuldnerin die Rechtswirksamkeit der Anlageverträge für die Beklagte nicht erkennbar bewusst und gezielt vereitelt habe. Dies gelte jedenfalls, soweit die Provisionszahlungen nicht auf die durch die Hinzurechnung von Scheingewinnen geschönten Kontostände der Anleger zurückzuführen seien. Eine vertragliche Grundlage habe es nicht gegeben, soweit auch Folgeprovisionen auf Scheingewinne gezahlt worden seien. Zu berechnen seien die unentgeltlichen anfechtbaren Teilbeträge anhand einer Gegenüberstellung der Provisionsforderungen, die sich aus den tatsächlichen Kontoständen der Anleger (gezahlte Einlage abzüglich erfolgter Auszahlungen ohne Berücksichtigung von Zahlungen auf Scheingewinne) ergäben, mit den gezahlten Provisionen. Eine Abrechnung nach dem Vertragsmodell der Schuldnerin komme nicht in Frage, weil der nichtige Vertrag nicht im Nachhinein wie ein wirksamer behandelt werden dürfe. Zwar habe der Kläger aufgrund eines gerichtlichen Hinweises nach der vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Methode eine Forderung von 12.365,67 € und 63,16 US-Dollar ermittelt. Ihm stehe aber auch in dieser Höhe kein Anspruch zu, weil eine Rückforderung nach Treu und Glauben ausscheide. Die Beklagte habe ihre Ressourcen weiter zu Gunsten der Schuldnerin eingesetzt. Diese habe ihr durch Täuschung die Fehlvorstellung vermittelt, dass es sich um eine entgeltliche Leistung handele. Die Kapazitäten, welche die Beklagte durch ihre Tätigkeit für die Schuldnerin gebunden habe, könne diese im Nachhinein nicht mehr anderweitig nutzen. Es sei deshalb unbillig, sie mit einer Rückforderung zu belasten.

III.

10Diese Begründung hält rechtlicher Prüfung nicht in vollem Umfang stand.

11Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht von der Anfechtbarkeit der Zahlung der Folgeprovisionen ausgegangen, soweit diese darauf beruhen, dass die Schuldnerin ihr die Kontostände der Anleger unter Einbeziehung von Scheingewinnen mitgeteilt hat. Der Kläger kann gemäß § 134 Abs. 1 InsO von der Beklagten Erstattung der Folgeprovisionen beanspruchen, weil es sich insoweit um unentgeltliche Leistungen handelt.

121. Der Provisionsanspruch der Beklagten war dem Grunde nach gegeben. Der Senat hat in einem nach der Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Urteil, welches ebenfalls das von der Schuldnerin unterhaltene Betrugsmodell betraf, klargestellt, dass die Verträge zwischen der Schuldnerin und den einzelnen Anlegern nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig waren (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10, ZInsO 2011, 428 Rn. 11). Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bedarf es deshalb nicht.

132. Die Beklagte ist zur Rückgewähr der empfangenen Bestandsprovisionen verpflichtet, soweit diese darauf beruhen, dass ihr die Schuldnerin die jeweiligen Kontostände einschließlich der den Anlegern zugewiesenen Scheingewinne mitgeteilt hat.

14a) Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Zahlung einer Provision für die Vermittlung von Kapitalanlagen, die auf der Einbeziehung von Scheingewinnen beruht, sowie die Leistung einer hierauf bezogenen Folgeprovision unentgeltlich sind (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, ZInsO 2011, 183 Rn. 3 f, 9 ff mwN). Damit muss die Beklagte vorliegend die von ihr vereinnahmten Folgeprovisionen teilweise dem Kläger zurückerstatten. Hiervon ist im Grundsatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Den Betreuungsdiensten der Beklagten kommt in Bezug auf die von der Schuldnerin erfundenen Scheingewinne kein objektiver Wert zu, weil es insoweit einen tatsächlichen Erfolg der Beteiligung nicht gegeben hat. Dies führt zur Unentgeltlichkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO Rn. 13).

15b) Ein vom Berufungsgericht angenommener Extremfall, der es rechtfertigen könnte, trotz Vorliegens der Anfechtungsvoraussetzungen die Durchsetzung des Rückgewähranspruchs als treuwidrig anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 16; HK-InsO/Kayser, 5. Aufl., § 96 Rn. 23; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 134 Rn. 45), liegt nicht vor. Die Beklagte wurde nicht für die Betreuungsleistungen als solche, sondern in Abhängigkeit vom jeweiligen Beteiligungswert der Anlage vergütet. Die Vergütung knüpfte nicht an bestimmte Betreuungsdienste an, die bei der Beklagten einen entsprechenden Aufwand verursacht haben. Sie ist vielmehr unabhängig von der Frage geleistet worden, ob die Beklagte überhaupt noch Leistungen erbracht hat, um die Kundenbeziehung zu pflegen.

16c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, nach denen die Beklagte tatsächlich eigene Ressourcen eingesetzt und bestimmte Vermögensopfer zur Bestandspflege erbracht hat. Welche Kapazitäten der Beklagten im Hinblick auf die Tätigkeit für die Schuldnerin blockiert gewesen sein sollen, ergibt sich aus der Entscheidung nicht. Das Berufungsgericht verweist zwar auf die Tätigkeit der Schuldnerin im Rahmen der Empfehlung und Vermittlung der Anlage. Diese wird aber üblicherweise durch die Vermittlungsprovision und nicht durch die Bestandsprovision vergütet. Dass es treuwidrig erscheint, den Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO im Hinblick auf die Bestandsprovision durchzusetzen, ist deshalb nicht zu erkennen.

IV.

17Die Urteile der Vorinstanzen sind gemäß den vorstehenden Ausführungen wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes aufzuheben. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt ist die Sache zur Endentscheidung reif. Das Revisionsgericht hat demgemäß in der Sache selbst zu entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO.

18Die Beklagte hat den Betrag zurückzuerstatten, der sich aus dem Vergleich zwischen den unter Einbeziehung der Scheingewinne tatsächlich gezahlten Provisionen (192.050,24 € und 928,94 US-Dollar) und den bei Zugrundelegung der tatsächlichen Kontobewegungen unter Ausschluss der Scheingewinne zu berechnenden Bestandsprovisionen (179.684,57 € und 865,78 US-Dollar) ergibt. Nicht maßgeblich sind dagegen die Beträge, die vom Kläger unter Zugrundelegung der realen Handelsergebnisse und nach Abzug der vertraglich vereinbarten monatlichen Verwaltungsgebühr (170.111,33 € und 827,88 US-Dollar) ermittelt worden sind.

191. Der Senat hat für die Abrechnung des Rückforderungsanspruchs der Anleger bereits entschieden, dass wegen der treuewidrigen Verwendung der Einlagen durch die Schuldnerin eine Abrechnung nach den vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, aufgrund derer Verluste aus den Anlagegeschäften mit den Beiträgen des Anlegers verrechnet werden und die Schuldnerin als Vergütung eine monatliche Verwaltungsgebühr von 0,5 v.H. vom jeweiligen Vermögensstand erhält, nicht in Betracht kommt. Die vom Kläger nachträglich erstellte "Verteilung des realen Handelsergebnisses und Neuberechnung der Gebühren" in Verbindung mit der auf das echte Guthaben der Beklagten bezogenen "Gewinn- und Verlustverteilung", in welcher der Kläger die Entwicklung der Konten der Anleger abweichend von den tatsächlich übersandten Kontoauszügen darzustellen versucht hat, ist in diesem Verhältnis nach dem Rechtsgedanken des § 654 BGB verwirkt (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010, aaO Rn. 14). Die Verträge sind zwar nicht nichtig. Eine Nachberechnung auf Basis der Vereinbarungen der Parteien, an die sich die Schuldnerin betrügerisch nicht gehalten hat, scheidet aber gleichwohl aus.

202. Ist die fiktive Berechnung für die Ermittlung des Kontostands unmaßgeblich, kann sie auch keine geeignete Grundlage für die Bestimmung der Bestandsprovisionen sein. Das Berufungsgericht ist deshalb in seinem Hinweisbeschluss vom 22. Juni 2010 zutreffend davon ausgegangen, dass es nur auf die reale Kontenentwicklung unter Ausschluss der den Anlegern zugewiesenen Scheingewinne ankommt. Entsprechend diesem Hinweis hat der Kläger die Klageforderung hilfsweise neu berechnet. Danach ergibt sich eine Forderung der Masse von 12.365,67 € sowie 63,16 US-Dollar. Diese Beträge hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr angezweifelt.

213. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Beklagte hat bis zum 31. März 2009 auf diese Einrede verzichtet. Die Klageschrift ist am 31. März 2009 per Telefax beim Landgericht eingegangen. Eine Zustellung demnächst ist am 9. April 2009 erfolgt.

Kayser                                        Raebel                                         Vill

                      Lohmann                                       Pape

<Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Berichtigungsbeschluss vom 14. Oktober 2011 wurde in den Urteilstext eingearbeitet.>