Gründe

1Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 100 Abs. 2 HmbPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

21. Die Divergenzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch. Der angefochtene Beschluss weicht nicht vom Senatsbeschluss vom 20. Juli 1998 - BVerwG 6 P 13.97 - (Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 12) ab.

3Nach ständiger Senatsrechtsprechung besteht eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende tarifliche Regelung dann, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsakts bedarf. Eine solche Regelung besitzt Ausschließlichkeitscharakter, weil sie vollständig, umfassend und erschöpfend ist (vgl. Beschlüsse vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 <41> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 2 f.) und vom 2. Februar 2009 - BVerwG 6 P 2.08 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 16 Rn.13. Diese Aussagen hat das Oberverwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt (Beschlussabdruck S. 14). Es ist dabei zum Ergebnis gelangt, dass der Tarifvorrang der hier in Rede stehenden Mitbestimmung bei der Lohngestaltung nach § 86 Abs. 1 Nr. 5 HmbPersVG nicht entgegensteht, weil die Regelungen in § 9 Abs. 1 Satz 5 und § 24 Abs. 6 Satz 1 des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte im Krankenhausarbeitgeberverband Hamburg (TV-Ärzte KAH) vom 22. November 2006, zuletzt geändert durch Änderungstarifvertrag Nr. 2 vom 26. Januar 2010, zur Pauschalierung unständiger Entgeltbestandteile (insbesondere Vergütung für Rufbereitschaft, Zeitzuschläge, Erschwerniszuschläge, Überstundenentgelte) die Kriterien für diese Pauschalierung nicht benennen.

4Sodann hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, dass es sich nicht in Widerspruch setzt zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Februar 1987 - 6 AZR 129/84 - (juris) zum Tarifvorrang nach § 87 Abs. 1 BetrVG. Es hat in diesem Zusammenhang die grundlegenden Aussagen dieses Urteils (a.a.O. Rn. 30) wörtlich wiedergegeben, darunter die auf S. 6 oben der Beschwerdebegründung zitierte Passage, aber auch folgenden nicht in der Beschwerdebegründung wiedergegebenen Satz: "Ob die Tarifvertragsparteien Raum für ergänzende betriebliche Regelungen lassen wollten, muss aus den einschlägigen tariflichen Regelungen unmissverständlich zu entnehmen sein, wenn nicht der Tarifvertrag einen ausdrücklichen Hinweis gibt." (Beschlussabdruck S. 14). Dass die Grundsätze aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Februar 1987 dieselben sind wie diejenigen, von denen der Senat in seinem Beschluss vom 20. Juli 1998 (a.a.O. S. 28) ausgegangen ist, verkennt der Beteiligte ausweislich seiner Ausführungen in Abschnitt II 4 der Beschwerdebegründung nicht. Dementsprechend hat sich der Senat im Beschluss vom 20. Juli 1998 seinerseits auf Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus den Jahren 1982 und 1988 gestützt. Das Oberverwaltungsgericht hat daher im angefochtenen Beschluss bei der Anwendung des Tarifvorrangs dieselben Maßstäbe zugrunde gelegt wie das Bundesarbeitsgericht im Beschluss vom 12. Februar 1987 und der Senat im Beschluss vom 20. Juli 1998. Der vom Beteiligten in der Beschwerdebegründung konstruierte Widerspruch zwischen einem rein objektiven Maßstab des Oberverwaltungsgerichts und einem subjektiven, auf den Regelungswillen der Tarifpartner abstellenden Maßstab in der Rechtsprechung des Senats und des Bundesarbeitsgerichts besteht nicht. Dass das Oberverwaltungsgericht bei der Anwendung der anerkannten Maßstäbe auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung zu einem anderen Ergebnis gelangt ist, als es der Beteiligte für richtig hält, begründet keine die Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigende Divergenz.

52. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG bleibt gleichfalls ohne Erfolg. Die grundsätzliche Bedeutung der vorliegenden Rechtssache sieht der Beteiligte unter dem Gesichtspunkt der Rechtseinheit darin, dass das Bundesarbeitsgericht im zitierten Urteil vom 12. Februar 1987, in welchem es ebenfalls um die Pauschalierung unständiger Entgeltbestandteile ging, die Mitbestimmung - im Gegensatz zum Oberverwaltungsgericht im vorliegenden Fall - wegen Eingreifens des Tarifvorrangs verneint hat. Der vorliegende Fall ist jedoch mit dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen nicht in jeder Hinsicht vergleichbar.

6a) Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Februar 1987 ist zu § 25 Abs. 5 BMT-G II ergangen. Diese Vorschrift lautete: "Die Löhne für Überstunden, Mehrarbeit und Arbeitsbereitschaft sowie die Lohnzuschläge können bezirklich, betrieblich oder durch Einzelarbeitsvertrag pauschaliert werden." Wie sich aus § 62 BMT-G II und der dazu vereinbarten Protokollerklärung ergab, konnten betriebliche Regelungen nicht in Form von Dienstvereinbarungen zwischen Personalrat und Dienststelle abgeschlossen werden, sondern nur zwischen Tarifvertragsparteien, und zwar unterhalb der zentralen Ebene entweder durch bezirklichen oder auf den einzelnen Arbeitgeber bezogenen Tarifvertrag (vgl. BAG, Urteil vom 12. Februar 1987 a.a.O. Rn. 32; Scheuring/Lang/Hoffmann, BMT-G, § 62 Rn. 4). Die Tarifvertragsparteien waren daher in der Lage, Fehlentwicklungen im Bereich der Pauschalierungsvereinbarungen auf regionaler oder lokaler Ebene zu begegnen. Angesichts dessen war die Schlussfolgerung des Bundesarbeitsgerichts gerechtfertigt, die Tarifvertragsparteien hätten hinsichtlich der Abrechnung von Mehrarbeit eine abschließende, nicht ergänzungsbedürftige Regelung getroffen und es den Arbeitsvertragsparteien überlassen, welche Gestaltungsform sie wählen wollten.

7b) Anders stellt sich die Rechtslage nach § 9 Abs. 1 Satz 5 und § 24 Abs. 6 TV-Ärzte KAH dar. Als rechtliches Instrument für die mögliche Pauschalierung wird hier nur die Nebenabrede zum Arbeitsvertrag genannt. Eine Konkretisierung durch dezentrale tarifvertragliche Regelung, die für die Arbeitsvertragsparteien verbindlich wäre, ist nicht vorgesehen. Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall drängt sich hier die Ergänzung im Wege der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung zum Schutz von Arbeitnehmerrechten geradezu auf.

8aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die mit der zitierten Senatsrechtsprechung zum Tarifvorrang im Personalvertretungsrecht im Einklang steht, greift der Tarifvorrang nur dann ein, wenn der Tarifvertrag eine zwingende und abschließende Regelung enthält und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts genügt. Dagegen können die Tarifvertragsparteien das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen, ohne die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln (vgl. BAG, Beschlüsse vom 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - BAGE 69, 134 <154>, vom 14. Dezember 1993 - 1 ABR 31/93 - AP Nr. 65 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung Bl. 1372 R, vom 17. November 1998 - 1 ABR 12/98 - BAGE 90, 194 <201> und vom 3. Mai 2006 - 1 ABR 14/05 - AP Nr. 119 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Rn. 29). Zweck der hier in Rede stehenden Mitbestimmung bei der Lohngestaltung ist die angemessene und durchsichtige Gestaltung des Lohngefüges und die Wahrung der Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit innerhalb der Dienststelle. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist nicht die konkrete, absolute Höhe des Arbeitsentgelts. Gegenstand sind die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen, das heißt die abstrakt-generellen Grundsätze der Entgeltfindung (vgl. Beschlüsse vom 9. Dezember 1998 - BVerwG 6 P 6.97 - BVerwGE 108, 135 <146> = Buchholz 251.5 § 74 HePersVG Nr. 2 S. 13 und vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 Rn. 11 m.w.N.).

9Die Regelungen in § 9 Abs. 1 Satz 5 und § 24 Abs. 6 Satz 1 TV-Ärzte KAH benennen weder die Voraussetzungen, unter denen unständige Entgeltbestandteile pauschaliert werden können, noch die Kriterien, nach denen die Pauschale gegebenenfalls zu bemessen ist. Sie ermöglichen daher keine Transparenz bei der Lohnfindung und schützen die im Krankenhaus beschäftigten Ärzte nicht vor einer einseitig an den Interessen des Unternehmens orientierten Lohngestaltung.

10bb) Das kollektive Schutzbedürfnis entfällt nicht deshalb, weil die Pauschalierung die Zustimmung des Arztes voraussetzt und bei Nichtzustandekommen der Pauschalierungsabrede die verbindlichen tarifvertraglichen Regelungen zur Berechnung der unständigen Entgeltbestandteile greifen (vgl. § 8 Abs. 1 und 2, § 9 Abs. 1 Satz 1 bis 4, § 19 TV-Ärzte KAH). Die formale Gleichheit der Arbeitsvertragsparteien kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Arbeitgeber aufgrund seiner sozialen Dominanz typischerweise in der Lage ist, die von ihm gewünschte Gestaltung durchzusetzen. Diese Erkenntnis ist geradezu die Geschäftsgrundlage für das kollektive Arbeitsrecht mit dem Tarifvertragsrecht und dem Recht der betrieblichen Interessenvertretungen als Hauptbestandteilen. Demgemäß ist die Annahme, der Arzt werde bei seiner Einstellung der vom Arbeitgeber vorformulierten Pauschalierungsabrede widersprechen, wenig realitätsgerecht. Typischerweise besitzt er nicht die Erfahrung, um abschätzen zu können, in welchem Umfang ihm unständige Entgeltbestandteile zustehen werden. Mit einer Vergleichsberechnung anhand der detailreichen tarifvertraglichen Bestimmungen ist er regelmäßig überfordert. Demgegenüber verfügt der Personalrat über hinreichenden Sachverstand, der sich auf die tatsächlichen Abläufe des Krankenhausbetriebes ebenso erstreckt wie auf die verbindlichen tarifvertraglichen Bestimmungen zur Berechnung der fraglichen Entgeltbestandteile. Von ihm mitbestimmte Grundsätze sind daher ein geeignetes Instrument, um für den Regelfall zu erreichen, dass die Pauschale ein den Durchschnitt der "Spitzabrechnung" darstellendes Äquivalent wiedergibt (vgl. Scheuring u.a., a.a.O. § 25 Rn. 8; Fieberg, in: GKÖD Bd. IV, E § 24 Rn. 49). Kommt es zu einer entsprechenden Vereinbarung zwischen Dienststelle und Personalrat, so ist sichergestellt, dass die Grundsätze der Nebenabrede zwischen Krankenhausträger und Arzt zugrunde gelegt werden (vgl. § 78 Abs. 1 Nr. 3 und 4 HmbPersVG).

11cc) Dass die Tarifvertragsparteien eine betriebliche Mitbestimmung für entbehrlich gehalten haben, kann schließlich nicht daraus hergeleitet werden, dass sie in § 9 Abs. 1 Satz 6 und § 24 Abs. 6 Satz 2 TV-Ärzte KAH für die Nebenabrede zur Pauschalierung das Recht zur Kündigung vorgesehen haben. Ob der Arzt von dieser Möglichkeit interessengerecht Gebrauch machen kann, hängt von der genauen Kenntnis der einschlägigen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten ab. Letzteres kann selbst bei einem berufserfahrenen Arzt nicht ohne Weiteres vorausgesetzt werden. Angesichts dessen erweisen sich die Kündigungsregelungen als die Mitbestimmung ergänzende, aber nicht als sie ausschließende Bestimmungen. Sie stellen ein sinnvolles Korrektiv für atypische Fallgestaltungen dar, in denen die Nebenabrede trotz Beachtung mitbestimmter Grundsätze den Arzt tendenziell benachteiligen.