Gründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat aber keinen Erfolg. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

1. Es kommt im Streitfall nicht auf die von der Beschwerde aufgeworfene Frage an, ob die Kenntnis des staatlichen Bauamtes oder die der Finanzbehörden für die subjektiven Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO maßgeblich ist. Ebenso wenig stellen sich Fragen der Wissenszurechnung zwischen verschiedenen staatlichen Behörden. Nach dem von dem Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt ist die Aufrechnungslage nach § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 131 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO anfechtbar, so dass es auf subjektive Voraussetzungen nicht ankommt. Nach gefestigter Rechtsprechung ist die Begründung der Aufrechnungslage nur kongruent, wenn der aufrechnende Insolvenzgläubiger einen Anspruch auf die Erlangung der Aufrechnungsmöglichkeit hatte (BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 393 f; vom 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507 Rn. 21; Beschluss vom 7. Mai 2009 - IX ZR 22/08, ZInsO 2009, 1294 Rn. 4). Der Beklagte hatte einen Anspruch auf Begleichung der Steuerschulden durch Zahlung, nicht aber auf Befriedigung durch Aufrechnung (vgl. BFH, ZIP 2011, 181 Rn. 41).

2. Die zur Rechtsfortbildung unterbreitete Frage, ob für die Anfechtbarkeit der Herstellung einer Aufrechnungslage beim Werkvertrag nach § 140 Abs. 3 InsO der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich ist oder ob es auf den Zeitpunkt der Leistungserbringung ankommt, ist zwischenzeitlich durch das Senatsurteil vom 11. Februar 2010 (IX ZR 104/07, ZIP 2010, 682 Rn. 13) geklärt. Danach ist eine mit Abschluss eines Vertrages entstandene Forderung erst ab dem Zeitpunkt und nur insoweit zu berücksichtigen, als sie - etwa durch Erbringung der versprochenen Leistung - werthaltig geworden ist und dem Gläubiger durch die Aufrechnung eine tatsächliche Befriedigung seiner Forderung ermöglicht. Hiermit stimmt die vom Berufungsgericht gefundene Lösung überein.

3. Die geltend gemachte Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt nicht vor. Das Berufungsgericht durfte davon ausgehen, dass der Beklagte sein ursprüngliches Bestreiten der Zahlungsunfähigkeit fallengelassen hatte, nachdem der Kläger seinen Vortrag zum Umfang der nicht gedeckten Verbindlichkeiten in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht durch Vorlage der Forderungsanmeldungen substantiiert und der Beklagte sich hierzu nicht mehr geäußert hatte. Die Gründe für das vorsorgliche Bestreiten waren ausgeräumt, weil neben den Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten weitere erhebliche Verbindlichkeiten bestanden.

4. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO).