Gründe

I. Die Klägerin zu 1, deren Direktor bis Dezember 2007 der Kläger zu 2 war, bietet im Internet Sportwetten, Casinospiele und Lotterien an. Die Beklagte organisiert und veranstaltet Lotterie- und Glücksspiele in Nordrhein-Westfalen.

Auf Klage der Beklagten wurde den Klägern mit Urteil des Landgerichts Köln vom 2. Februar 2006 - 31 O 605/04 - untersagt, in der Bundesrepublik Deutschland Glücksspiele und/oder Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben sowie verschiedene Bezeichnungen mit dem Bestandteil "Supertoto" zu verwenden. Die Berufung der Kläger gegen diese Verurteilung blieb ohne Erfolg. Das Berufungsgericht (OLG Köln, ZUM 2008, 147) erklärte sein Urteil für vorläufig vollstreckbar, ließ jedoch den (hiesigen) Klägern nach, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Nachdem Sicherheit und Gegensicherheit erbracht worden waren, betrieb die hiesige Beklagte die vorläufige Vollstreckung.

Die Kläger halten die Vollstreckung für unzulässig, weil die zu vollstreckende Entscheidung auf einer mit dem Grundgesetz unvereinbaren Norm beruhe. Sie berufen sich dazu auf § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG sowie das sogenannte Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) und einen Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. November 2007 zu § 284 StGB (BVerfG, NVwZ 2008, 301).

Im vorliegenden Verfahren haben die Kläger begehrt,

die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 14. September 2007 - 6 U 63/06 - und aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 2. Februar 2006 - 31 O 605/04 - für unzulässig zu erklären.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat der Bundesgerichtshof das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 14. September 2007 aufgehoben und den gegen das Angebot und die Bewerbung von Glücksspielen und/oder Sportwetten gerichteten Unterlassungsantrag abgewiesen. Wegen des markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs (Bezeichnungen "Supertoto") ist die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden (BGH, Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 156/07, ZfWG 2011, 41).

Die Kläger haben daraufhin den vorliegenden Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit die Klage durch das Senatsurteil I ZR 156/07 (Angebot und Bewerbung von Glücksspielen und/oder Sportwetten) abgewiesen worden ist. Hinsichtlich des markenrechtlichen Teils haben sie die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.

II. Soweit die Kläger die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen haben, ergibt sich der Ausspruch über den Verlust des Rechtsbehelfs und die Kostenfolge aus §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO (BGH, Urteil vom 27. November 2002 - XII ZR 205/02, MDR 2003, 347).

III. Soweit die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Vorinstanzen gemäß der auch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde geltenden Vorschrift des § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands durch Beschluss zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Beschwerde- und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - I ZR 154/08, WRP 2010, 759 Rn. 8 mwN.).

Danach sind die Kosten des erledigten Teils in vollem Umfang den Klägern aufzuerlegen. Die Vorinstanzen haben die auf § 767 ZPO i.V.m. § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG gestützte Vollstreckungsabwehrklage zu Recht als unzulässig angesehen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts regelt § 79 BVerfGG in seinen Absätzen 1 und 2 die Folgen von Senatsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, durch die eine Rechtsnorm für verfassungswidrig erklärt wird, für rechtskräftige oder sonst nicht mehr anfechtbare Entscheidungen, die auf der Grundlage der für verfassungswidrig erklärten Rechtsnorm ergangen sind. Demgemäß kommt auch die entsprechende Anwendung des § 767 ZPO gemäß Satz 3 des § 79 Abs. 2 BVerfGG nur gegenüber nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen im Sinne des Satzes 1 dieser Rechtsnorm in Betracht (BVerfGE 115, 51 Rn. 32, 51). Der Unterlassungstitel, gegen dessen (vorläufige) Vollstreckung sich die Kläger wenden, war indes mit der Revision anfechtbar und ist vom Senat aufgehoben worden.

Damit war der Anwendungsbereich für die entsprechende Anwendung des § 767 ZPO gemäß § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG nicht eröffnet. Andere nach § 767 ZPO zulässige Einwendungen haben die Kläger nicht erhoben.