Gründe

9Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

10I. Nach dessen Auffassung hat der Kläger keinen Freistellungsanspruch gegen die Beklagte, weil der Ausschlusstatbestand gemäß § 4 Nr. 5 Satz 1 AVB-S wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung des Bruders des Klägers erfüllt und diesem über die Sozienklausel des § 12 III AVB-S zuzurechnen sei. Eine wissentliche Pflichtverletzung, über die im Haftpflichturteil nicht zu entscheiden gewesen sei, liege jedenfalls darin, dass der Bruder des Klägers nicht Inhaber des Kontos gewesen sei, das er in der Zahlungsanweisung gegenüber Herrn D. angegeben habe.

11Die Sozienklausel sei anwendbar, weil der Kläger und sein Bruder beide, wenn auch mit getrennten Versicherungsverträgen, bei der Beklagten versichert und ihr gegenüber als Sozien aufgetreten seien. Eine gemeinschaftliche Berufsausübung i.S. von § 12 I 1 AVB-S sei in dem Abschluss des Treuhandvertrages mit Herrn D. zu sehen. Auf die Dauerhaftigkeit der gemeinschaftlichen Berufsausübung komme es nicht an, weil die Sozienklausel nicht voraussetze, dass die nach außen wie Sozien auftretenden Berufsangehörigen durch Gesellschaftsvertrag oder einen anderen Vertrag verbunden seien.

12Die Sozienklausel sei nicht nach § 9 Abs. 1 AGBG a.F. unwirksam. Dies könne letztlich dahinstehen, weil sich der Kläger die wissentliche Pflichtverletzung seines Bruders nach den Grundsätzen der Repräsentantenhaftung zurechnen lassen müsse. Beide hätten durch die von ihnen unterzeichnete Vereinbarung die treuhänderische Verwaltung des von Herrn D. zur Verfügung gestellten Betrages übernommen. Dazu habe es gehört, das Geld auf einem Treuhandkonto zu verwahren. Mit der Aufforderung des Bruders des Klägers an Herrn D., das Geld auf das Konto bei der F. zu überweisen, habe er mit konkludenter Vollmacht im Geschäftsbereich des versicherten Risikos gehandelt. Wenn die Grundsätze der Repräsentantenhaftung eine Zurechnung der Pflichtverletzung auf den Kläger erlaubten, könne in der Erweiterung des Haftungsausschlusses auf das Fehlverhalten eines Sozius keine unangemessene Benachteiligung i.S. von § 9 Abs. 1 und 2 AGBG a.F. liegen.

13II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

141. Das Berufungsgericht hat den Kläger und seinen Bruder mit nicht tragfähiger Begründung als Sozien i.S. des § 12 I 1 AVB-S behandelt. Es hat entgegen dem Gebot des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO den maßgeblichen Sach- und Streitstoff nicht umfassend und widerspruchsfrei gewürdigt.

15a) Mit der Annahme, der Kläger und sein Bruder seien im Rahmen des Treuhandvertrages als (Schein-)Sozien tätig geworden, hat das Berufungsgericht nicht die Bindungswirkung des Haftpflichturteils verkannt.

16aa) Nach dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzip ist grundsätzlich im Haftpflichtprozess zu entscheiden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem Dritten gegenüber haftet. Ob der Versicherer dafür eintrittspflichtig ist, wird im Deckungsprozess geklärt. Notwendige Ergänzung des Trennungsprinzips ist die Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den nachfolgenden Deckungsrechtsstreit. Sie bedeutet, dass das Ergebnis des vorangegangenen Haftpflichtprozesses für die Deckungsfrage verbindlich ist. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die ihr zugrunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut überprüft werden können und müssen (ständige Rechtsprechung: Senatsurteile vom 8. Dezember 2010 - IV ZR 211/07, VersR 2011, 203 Rn. 10; vom 24. Januar 2007 - IV ZR 208/03, VersR 2007, 641 Rn. 8; vom 28. September 2005 - IV ZR 255/04, VersR 2006, 106 unter II 1 a und b; vom 18. Februar 2004 - IV ZR 126/02, VersR 2004, 590 unter III 1; vom 20. Juni 2001 - IV ZR 101/00, VersR 2001, 1103 unter II 2 a und b; jeweils m.w.N.).

17Die Bindungswirkung geht aber nicht weiter, als sie danach geboten ist. Das ist nur insoweit der Fall, als eine für die Entscheidung im Deckungsprozess maßgebliche Frage sich auch im Haftpflichtprozess nach dem vom Haftpflichtgericht gewählten rechtlichen Begründungsansatz bei objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung als entscheidungserheblich erweist, also Voraussetzungsidentität vorliegt. Nur dann ist es gerechtfertigt anzunehmen, eine Feststellung sei Grundlage für die Entscheidung im Haftpflichtprozess. Die Begrenzung der Bindungswirkung auf Fälle der Voraussetzungsidentität ist insbesondere deshalb geboten, weil der Versicherungsnehmer und der Versicherer keinen Einfluss darauf haben, dass der Haftpflichtrichter "überschießende", nicht entscheidungserhebliche Feststellungen trifft oder nicht entscheidungserhebliche Rechtsausführungen macht (Senatsurteile vom 8. Dezember 2010 aaO Rn. 11; vom 24. Januar 2007 aaO; vom 28. September 2005 aaO unter II 2 a; vom 18. Februar 2004 aaO; jeweils m.w.N.)

18bb) An der Voraussetzungsidentität fehlt es hier. Zwar wird im Haftpflichturteil ausdrücklich festgehalten, dass der damalige Zweitbeklagte und jetzige Kläger nicht nach den Grundsätzen der Scheinsozietät hafte, weil der damalige Kläger, Herr D., keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen habe, dass aus seiner Sicht bei Abschluss des Treuhandvertrages vom Bestehen einer Steuerberatersozietät auszugehen gewesen sei. Diese Feststellung war aber für die Entscheidung der Haftungsfrage nicht entscheidungserheblich. Die Verurteilung des Klägers wurde damit begründet, dass der Kläger persönlich als Mitgesellschafter der BGB-Gesellschaft, zu der er sich mit seinem Bruder im Rahmen des Treuhandvertrages zusammengeschlossen habe, für das fehlerhafte Verhalten seines Bruders hafte. Daher kam es im Haftpflichtprozess nicht darauf an, ob darüber hinaus eine Scheinsozietät zwischen dem Kläger und seinem Bruder bestand.

19b) Allerdings sind der Kläger und sein Bruder entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht als Sozien i.S. von § 12 I 1 AVB-S tätig geworden.

20aa) Diese Klausel setzt voraus, dass Berufsangehörige ihren Beruf nach außen hin gemeinschaftlich ausüben, wobei es nicht darauf ankommt, ob sie durch Gesellschaftsvertrag oder einen anderen Vertrag miteinander verbunden sind. Dies versteht ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer der hier betroffenen Berufsgruppe der Steuerberater so, dass es genügt, wenn die Berufsangehörigen den Anschein erwecken, Mitglieder einer Sozietät zu sein. Der Rechtsschein einer Sozietät wird dadurch gesetzt, dass die beteiligten Berufsträger in einem gemeinsamen Büro tätig sind, nach außen durch die einheitliche Verwendung von Briefkopf, Stempel, Praxisschild oder Kanzleibezeichnung auftreten und Aufträge gemeinsam entgegennehmen (vgl. für Rechtsanwälte: BGH, Urteile vom 16. April 2008 - VIII ZR 230/07, NJW 2008, 2330 Rn. 10; vom 8. Juli 1999 - IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040 unter I 2; vom 24. Januar 1991 - IX ZR 121/90, NJW 1991, 1225 unter II 2; vom 24. Januar 1978 - VI ZR 264/76, BGHZ 70, 247, 249 m.w.N.; für Steuerberater: BGH, Urteil vom 17. Oktober 1989 - XI ZR 158/88, VersR 1990, 97 unter II 2 b m.w.N.). In einem damit korrespondierenden Verständnis der Sozienklausel wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer bei der Beklagten genommenen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung dadurch bestärkt, dass die Beklagte schon in dem von ihr herausgegebenen Antragsformular bei der Frage, ob der Beruf nach außen hin mit (einem) anderen gemeinschaftlich ausgeübt werde, erläuternd in Klammern hinzufügt: "gemeinschaftlicher Briefkopf, gemeinsame Türschilder o.ä."

21bb) Den Rechtsschein einer Sozietät begründende Umstände sind weder vom Berufungsgericht festgestellt worden noch sonst ersichtlich.

22(1) Der Rechtsschein einer Sozietät wurde nicht schon dadurch gesetzt, dass der Bruder des Klägers in dem Versicherungsantrag gegenüber der Beklagten angab, er übe seinen Beruf nach außen gemeinschaftlich mit dem Kläger aus. Die Annahme einer Sozietät erfordert nach § 12 I 1 AVB-S eine gemeinschaftliche Berufsausübung nach außen und nicht nur die Ankündigung oder Behauptung einer solchen Verbindung gegenüber dem Versicherer. Dass bei der Beklagten dadurch der unrichtige Eindruck einer Sozietät entstanden sein kann, genügt nicht. Ihren Interessen wird durch die mögliche Nachforderung von Prämien oder die Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen Falschangaben bei Vertragsschluss Rechnung getragen.

23(2) Allein in dem Abschluss des Treuhandvertrages kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine gemeinschaftliche Berufsausübung gesehen werden. Dabei kann dahinstehen, ob die gemeinsame Berufsausübung erkennbar auf Dauer angelegt sein muss oder ob der Rechtsschein einer Sozietät schon durch das erste gemeinschaftliche Geschäft gesetzt werden kann. Jedenfalls sind der Kläger und sein Bruder gegenüber Herrn D. nicht als miteinander verbundene, sondern als eigenständige Steuerberater aufgetreten.

24Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang insbesondere nicht die einen Tag vor dem Abschluss des Treuhandvertrages von dem Bruder des Klägers erteilte Zahlungsanweisung berücksichtigt. Der Briefkopf dieses Schreibens enthielt den unmissverständlichen Hinweis, dass der Bruder des Klägers "in Kooperation mit" sowohl dem Steuerberater H. E. als auch dem Kläger mit jeweils eigener Kanzlei in A. bzw. M. tätig war. Hierauf hat der Kläger ausdrücklich hingewiesen.

25Eine Kooperation wird im Rechtsverkehr nicht einer Sozietät gleichgestellt. Für Steuerberater enthält § 56 Abs. 5 Satz 1 StBerG eine Legaldefinition der Kooperation. Danach dürfen Steuerberater und Steuerbevollmächtigte eine auf einen Einzelfall oder auf Dauer angelegte berufliche Zusammenarbeit, der nicht die Annahme gemeinschaftlicher Aufträge zugrunde liegt, mit Angehörigen freier Berufe i.S. des § 1 Abs. 2 PartGG sowie von diesen gebildeten Berufsausübungsgemeinschaften eingehen. Dazu gehören auch Kooperationen zwischen Steuerberatern.

26Ein Kooperationsvertrag, dessen Inhalt im Gesetz nicht geregelt ist, kann unterschiedlicher Rechtsnatur sein. Es kann sich um einen rein schuldrechtlichen Vertrag mit Elementen des Geschäftsbesorgungs- und Werkvertrages handeln (Kamps/Wollweber, DStR 2009, 926, 931; Henssler/Deckenbrock, DB 2007, 447; jeweils m.w.N.). Bei einer auf Dauer angelegten verfestigten Kooperation kann auch eine Innengesellschaft begründet werden, welche die rechtliche und unternehmerische Selbstständigkeit der beteiligten Partner unberührt lässt; diese regeln ihre Zusammenarbeit intern, ohne die Bindungen einer Sozietät und die damit verbundene gesamtschuldnerische Haftung einzugehen (Hartung in Henssler/Streck, Handbuch des Sozietätsrechts Teil J Rn. 30, 36; Henssler/Prütting/Hartung, Bundesrechtsanwaltsordnung 3. Aufl. § 59a Rn. 120 f.; Kamps/Wollweber aaO m.w.N.; Henssler/Deckenbrock aaO m.w.N.). Unabhängig von der genauen rechtlichen Einordnung steht der deutliche Hinweis auf eine Kooperation dem Rechtsschein einer Außensozietät entgegen (vgl. Hartung aaO Rn. 30; Henssler/Deckenbrock, DB 2007, 447, 449 m.w.N.). Denn die Kooperation ist in der Vorstellung des Verkehrs nur auf eine wirtschaftliche Zusammenarbeit ohne bestimmte gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen, nicht aber auf eine gemeinschaftliche Berufsausübung im Sinne der Sozienklausel angelegt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - I ZR 43/91, NJW 1993, 1331 unter II 2 c).

27cc) Da schon die Voraussetzungen der Sozienklausel nicht erfüllt sind, kann hier dahinstehen, ob sie als überraschende Bestimmung i.S. von § 3 AGBG a.F. nicht Vertragsbestandteil geworden oder i.S. von § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG a.F. wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Versicherungsnehmers unwirksam ist.

28c) Schließlich muss sich der Kläger die wissentliche Pflichtverletzung seines Bruders nicht nach den Grundsätzen der Repräsentantenhaftung zurechnen lassen. Diese finden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Rahmen einer Berufshaftpflichtversicherung keine Anwendung.

29aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat der Versicherungsnehmer für das - selbst vorsätzliche - Verhalten seines Repräsentanten wie für eigenes Verhalten einzustehen. Der Grund der Haftungszurechnung liegt darin, dass es dem Versicherungsnehmer nicht freistehen darf, den Versicherer dadurch schlechter und sich besser zu stellen, dass er einen Dritten für sich handeln lässt (Senatsurteil vom 14. März 2007 - IV ZR 102/03, BGHZ 171, 304, 306 Rn. 8 m.w.N.). Repräsentant ist, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist. Die bloße Überlassung der Obhut über die versicherte Sache reicht allein nicht aus. Der Repräsentant muss vielmehr befugt sein, selbständig in einem gewissen, nicht ganz unbedeutenden Umfang für den Versicherungsnehmer zu handeln, und damit die Risikoverwaltung übernommen haben (Senatsurteile vom 10. Juli 1996 - IV ZR 287/95, VersR 1996, 1229 unter 2 b aa; vom 21. April 1993 - IV ZR 34/92, BGHZ 122, 250, 252 f.). Die Zurechnung zum Nachteil des Versicherungsnehmers darf nur so weit gehen, wie es sich um Handlungen oder Unterlassungen des Dritten handelt, die zu dem Verantwortungsbereich des Versicherungsnehmers selbst gehören.

30bb) Eine solche Verlagerung der Verantwortlichkeit kommt in der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung nicht in Betracht. Bei ihr besteht das versicherte Risiko in der Verletzung von Pflichten des Versicherungsnehmers bei der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit. Diese Pflichten können nur von dem Versicherungsnehmer selbst oder von solchen Hilfspersonen verletzt werden, für die er gemäß § 278 Satz 1 BGB oder § 831 BGB einzustehen hat. Der Versicherungsnehmer kann seine berufliche Tätigkeit nicht vollständig auf einen anderen Berufsträger, etwa einen Sozius, übertragen. Andere Berufsträger, die im Rahmen einer Sozietät oder unabhängig von einer vertraglichen Bindung ihren Beruf mit dem Versicherungsnehmer i.S. von § 12 I 1 AVB-S nach außen hin gemeinschaftlich ausüben, nehmen dabei ausschließlich ihre eigenen Berufspflichten, nicht die des Versicherungsnehmers wahr. Ihre Berufsausübung gehört nur zu ihrem eigenen Verantwortungsbereich, nicht zu dem des Versicherungsnehmers. Eine Verwaltung des Risikos, das sich aus der Berufsausübung des Versicherungsnehmers ergibt und durch seine Berufshaftpflichtversicherung abgedeckt ist, kann ein Dritter nicht wahrnehmen. Deshalb scheidet eine Repräsentantenhaftung im Rahmen der Berufshaftpflichtversicherung auch im Verhältnis zwischen (Schein-)Sozien aus.

312. Das Berufungsgericht wird nunmehr die weiteren Voraussetzungen des Deckungsanspruchs zu prüfen haben. Außerdem muss es sich mit den tatsächlichen Voraussetzungen der weiteren Anträge des Klägers, mit denen er Freistellung von den Forderungen des Pfändungsgläubigers und Erstattung der darauf geleisteten Zahlungen begehrt, befassen. Durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss sind die Haftpflichtansprüche des Herrn D. in Höhe von 368.335 € gepfändet und seinem Gläubiger zur Einziehung überwiesen worden. Dies ist auch für die Deckungsklage des Klägers von Bedeutung. Die Beklagte darf nicht an Herrn D. zahlen, sondern kann mit schuldbefreiender Wirkung nur an den Pfändungsgläubiger nach Maßgabe des § 156 Abs. 2 VVG a.F. leisten. Damit hat sich das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht befasst. Diese Prüfung wird es nachzuholen und auch

zu klären haben, ob und inwieweit sich der gepfändete Haftpflichtanspruch durch Zahlungen an den Pfändungsgläubiger in einen Zahlungsanspruch des Klägers umgewandelt hat.

Dr. Kessal-Wulf                                          Harsdorf-Gebhardt                                            Dr. Karczewski

                                     Lehmann                                                    Dr. Brockmöller