Gründe

1 I. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) richtete sich gegen ein Urteil, mit dem das Finanzgericht (FG) seine auf örtliche Unzuständigkeit gestützte Klage gegen eine Prüfungsanordnung sowie auf deren Rücknahme nach § 130 der Abgabenordnung (AO) abgewiesen hat. Nachdem die Prüfung zu keiner Änderung der Besteuerungsgrundlagen geführt hatte, haben der Kläger und der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Daher ist nur noch über die Kosten zu befinden. Der lediglich klarstellende Ausspruch über die Wirkungslosigkeit des FG-Urteils folgt aus § 155 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozessordnung.

2 II. Die Kosten des Verfahrens sind nach billigem Ermessen nach § 138 Abs. 1 FGO dem Kläger aufzuerlegen. § 138 Abs. 2 FGO ist nicht anwendbar. Das FA hat die Prüfungsanordnung nicht zurückgenommen, sondern in Gestalt der Mitteilung nach § 202 Abs. 1 Satz 3 AO Folgerungen aus der Prüfungsanordnung gezogen.

3 1. Maßgebend für die Kostenentscheidung nach beidseitiger Erledigungserklärung ist der mutmaßliche Ausgang des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Danach hat der Kläger die Kosten zu tragen, da er in dem Rechtsstreit in der Hauptsache voraussichtlich unterlegen gewesen wäre. Das gilt unabhängig von der Frage, ob auf die —wohl zulässige— Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers die Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO zuzulassen und begründet gewesen wäre, da nicht die Nichtzulassungsbeschwerde, sondern der Rechtsstreit insgesamt für erledigt erklärt wurde (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2005 X R 48/04, BFH/NV 2005, 2043).

4 2. Hinsichtlich des Hauptantrages, die Prüfungsanordnung vom 4. Oktober 2005 aufzuheben, war die Klage abzuweisen, da der Einspruch verspätet erfolgte. Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand waren und sind nicht ersichtlich. Die hierzu getroffene Aussage, der Kläger habe die Rechtsbehelfsfrist bewusst und gewollt verstreichen lassen, ist zutreffend. Es gibt keine Anhaltspunkte für ein diesbezügliches Versehen. Wenn und soweit es Tatsachen gegeben haben sollte, die für eine Geschäftsleitung in A und gegen die Zuständigkeit des FA sprachen, so lagen diese zum damaligen Zeitpunkt ausschließlich im Wissensbereich des Klägers, nicht des FA. Es ist kein Grund erkennbar, der den Kläger daran gehindert hätte, diese dem FA rechtzeitig, spätestens im Rahmen eines Einspruchs, mitzuteilen.

5 3. Im Ergebnis aus demselben Grunde hätte der auf Verpflichtung zur Rücknahme der Prüfungsanordnung gerichtete Hilfsantrag im Falle streitiger Entscheidung endgültig ohne Erfolg bleiben müssen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob sich tatsächlich die Geschäftsleitung des klägerischen Betriebes in B befand.

6 a) Soweit die Prüfungsanordnung die Einkommensteuer betrifft, ist sie rechtmäßig, so dass eine Rücknahme nicht in Betracht kommt. Die Zuständigkeit für Besteuerung und Prüfung folgt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 195 Abs. 1 AO dem Wohnsitz. Falls die Geschäftsleitung sich in A befunden haben sollte, hätte zwar nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b i.V.m. § 18 Abs. 1 Nr. 2 AO eine gesonderte Feststellung der gewerblichen Einkünfte des Klägers stattfinden müssen. Dies betrifft aber nur den Umfang, nicht die Rechtmäßigkeit der die Einkommensteuer betreffenden Außenprüfung.

7 b) Ob das FA gemäß §§ 21 Abs. 1 Satz 1, 22 Abs. 1 Satz 1, 18 Abs. 1 Nr. 2, 195 Satz 1 AO für Besteuerung und Prüfung hinsichtlich der Umsatzsteuer und der Gewerbesteuer zuständig war, mithin die Prüfungsanordnung auch insoweit rechtmäßig war, kann dahinstehen. Ebenso kann dahinstehen, ob das FA —was das FG unter Würdigung des klägerischen Vortrags im Verwaltungsverfahren verneint hat— im Rahmen der Entscheidung über deren Rücknahme überhaupt Anlass zur Prüfung deren Rechtmäßigkeit hatte. Allein die Ablehnung der Rücknahme war rechtmäßig. Jede andere Entscheidung wäre ermessensfehlerhaft gewesen.

8 Die Rücknahmemöglichkeit nach § 130 AO darf die Vorschriften über die Rechtsbehelfsfrist nicht aushöhlen. Der Kläger hatte selbst bis zum Erlass der Prüfungsanordnung nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des FG die jeweiligen häuslichen Anschriften als Hauptniederlassung, die Betriebsstätte in A als unselbständige Zweigstelle bezeichnet. Das FA war diesen Angaben, die neben einer rechtlichen Bewertung einen tatsächlichen Kern enthalten, gefolgt und folgt ihnen bis heute. Wie die Fahrten von B nach A zu beurteilen sind, ist eine andere Frage, über die gesondert zu befinden gewesen wäre. Wenn die Angaben des Klägers unzutreffend gewesen sein sollten —und nur dann wäre das FA zum Erlass der Prüfungsanordnung örtlich unzuständig gewesen—, hätte eine gravierende Verletzung der Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 1 AO vorgelegen. Es gibt keinen Anlass, falsche Angaben des Steuerpflichtigen durch eine Ermessensentscheidung zu seinen Gunsten zu belohnen, wozu es käme, wenn durch Aufhebung der Prüfungsanordnung deren Wirkungen, namentlich aus § 171 Abs. 4 AO, fortfielen.

9 Eine etwaige örtliche Unzuständigkeit des FA zur Bescheidung des Rücknahmeantrages ist nach § 127 AO unerheblich. Auf Grund der Ermessensreduzierung auf Null hätte keine andere Entscheidung in der Sache getroffen werden können.