Gründe

5Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in ZVI 2008, 445 veröffentlicht ist, hat gemeint, der Beklagte schulde nach § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz, weil er seine Prüfungs- und Beratungspflichten im Zusammenhang mit der Insolvenz des Mandanten fahrlässig verletzt habe. Er habe den Mandanten objektiv falsch beraten, indem er ihm die Stellung eines Insolvenzantrags als einzige Handlungsalternative beschrieben habe. Der Antrag auf Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens sei nicht unausweichlich gewesen, weil für den Mandanten als natürliche Person auch die Durchführung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens in Betracht gekommen wäre. Die Voraussetzungen hierfür seien gegeben, jedenfalls aber herstellbar gewesen, weil der Mandant als ehemaliger Selbständiger weniger als zwanzig Gläubiger gehabt habe und die noch bestehenden Schulden aus vier Arbeitsverhältnissen (Entgelt für die beiden letzten Monate des Jahres 2001) durch Anträge auf Insolvenzgeld ablösbar gewesen seien. Bei zutreffender Beratung hätte sich der Mandant gegen ein Regelinsolvenzverfahren entschieden; ein solches wäre auch nicht von Gläubigern beantragt worden. Dann wären die Kosten des Regelinsolvenzverfahrens und die Insolvenzverwaltervergütung nicht angefallen, und es hätte keinen Rechtsstreit mit dem - dann nicht bestellten - Insolvenzverwalter um die Herausgabe der Versicherungspolicen gegeben. Die vor Einleitung des Insolvenzverfahrens vorhanden gewesenen Vermögenswerte in Form von Ansprüchen auf Versicherungsleistungen wären nicht durch das Verfahren verbraucht worden.

II.

7Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

81. Eine Pflichtverletzung des Beklagten, die Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung ist (die vom Berufungsgericht herangezogene Bestimmung des § 280 Abs. 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ist im Streitfall noch nicht anwendbar, weil das Mandatsverhältnis betreffend das Insolvenzverfahren vor diesem Zeitpunkt entstanden war, vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), kann nicht mit der Erwägung begründet werden, der Beklagte habe den Mandanten auf die Möglichkeit eines Verbraucherinsolvenzverfahrens anstelle des Regelinsolvenzverfahrens hinweisen müssen.

9a) Ob ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer natürlichen Person als Regelinsolvenzverfahren oder als Verbraucherinsolvenzverfahren durchgeführt wird, steht nicht im Belieben des Schuldners, sondern richtet sich nach den objektiven Gegebenheiten. Die besonderen Vorschriften über das Verbraucherinsolvenzverfahren (§ 305 bis § 314 InsO) kommen nur zur Anwendung, wenn die in § 304 InsO (in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001, BGBl I 2001, 2710, die nach Art. 103a EGInsO für seit dem 1. Dezember 2001 eröffnete Insolvenzverfahren gilt) genannten Voraussetzungen vorliegen. Andernfalls gelten die allgemeinen Vorschriften.

10b) Im Streitfall kam nur ein Regelinsolvenzverfahren in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 304 InsO nicht vorlagen.

11aa) Zu dem Zeitpunkt, als der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wurde, übte der Mandant des Beklagten keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit aus. Er hatte aber eine solche in der Vergangenheit ausgeübt. In einem solchen Fall sind die Vorschriften über das Verbraucherinsolvenzverfahren gemäß § 304 Abs. 1 Satz 2 InsO nur dann anwendbar, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar sind und gegen ihn keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen bestehen.

12bb) Letzteres war hier nicht der Fall. Gegen den Schuldner bestanden noch Forderungen von vier ehemaligen Arbeitnehmern auf Arbeitsentgelt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts waren diese nicht durch Anträge auf Insolvenzgeld "ablösbar". Beantragt ein Arbeitnehmer Insolvenzgeld nach § 183 SGB III, geht mit dem Antrag der Anspruch auf Arbeitsentgelt auf die Bundesagentur für Arbeit über (§ 187 Satz 1 SGB III). Auch nach dem Übergang auf die Bundesagentur bleibt der Anspruch ein solcher aus einem Arbeitsverhältnis. Dieser Begriff ist weit auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Senats stellen sogar Forderungen der Sozialversicherungsträger und des Finanzamts, die durch ein Arbeitsverhältnis veranlasst sind, Forderungen aus einem Arbeitsverhältnis im Sinne von § 304 Abs. 1 Satz 2 InsO dar (BGH, Beschl. v. 22. September 2005 - IX ZB 55/04, WM 2005, 2191, 2192 unter 2.b). Umso mehr gilt dies für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die nach § 187 Satz 1 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen sind. Die Begründung zum Regierungsentwurf nennt diesen Fall ausdrücklich als Beispiel für einen Anspruch, der noch zu den Ansprüchen aus einem Arbeitsverhältnis zähle (BT-Drucks. 14/5680, S. 30 linke Spalte). Dem folgt fast einhellig die Rechtsprechung der Instanzgerichte (LG Halle DZWIR 2003, 86; vgl. auch LG Dresden ZVI 2004, 19) und das Schrifttum (HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl., § 304 Rn. 11; Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 304 Rn. 23; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 304 Rn. 16; Graf-Schlicker/Sabel, InsO, 2. Aufl., § 304 Rn. 19; Hess/Röpke, InVo 2003, 89, 91 f; a.A. nur FK-InsO/Kohte, 6. Aufl. § 304 Rn. 46 f).

132. Das Berufungsurteil kann noch aus einem weiteren Grund keinen Bestand haben. Die vom Berufungsgericht angenommene Pflichtverletzung des Beklagten hat den geltend gemachten Schaden allenfalls zu einem Teil verursacht. Denn auch bei Durchführung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens wären Verfahrenskosten (Gerichtskosten nach Nr. 2310 ff des Kostenverzeichnisses, Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz, und die Vergütung des Treuhänders, § 313 Abs. 1 Satz 3, § 63 Abs. 1 InsO) angefallen, wenn auch in geringerer Höhe. Die Durchführung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens hätte auch nicht verhindert, dass der Treuhänder die Herausgabe der Versicherungspolicen mit entsprechender Kostenfolge für den Mandanten einklagte, anschließend die Rückkaufswerte der Versicherungen zur Masse zog und diese jedenfalls teilweise zur Deckung der Verfahrenskosten verwendete. Der vom Berufungsgericht in Höhe der Rückkaufswerte und der Kosten des Rechtsstreits wegen der Versicherungspolicen angenommene Schaden wäre deshalb allenfalls zu einem Teil vermieden worden. Vollständig hätte er nur dann vermieden werden können, wenn es überhaupt nicht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekommen wäre, sei es infolge einer außergerichtlichen Einigung des Schuldners mit den Gläubigern über eine Schuldenbereinigung oder im Rahmen des dem Verbraucherinsolvenzverfahren vorgeschalteten gerichtlichen Verfahrens über den vorgelegten Schuldenbereinigungsplan (§§ 306 bis 310 InsO).

III.

14Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts eine Beurteilung der übrigen in Betracht kommenden Pflichtverletzungen und ihrer Ursächlichkeit für eingetretene Vermögensnachteile nicht erlauben, die Sache somit nach dem festgestellten Sachverhältnis nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird insbesondere zu prüfen haben, ob der Mandant das von ihm erstrebte Ziel einer Schuldenbereinigung auch ohne Durchführung eines Insolvenzverfahrens und ohne Verlust der Ansprüche aus den Versicherungen hätte erreichen können, worauf der Beklagte dann hätte hinweisen müssen. Sollte sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht insgesamt hierauf stützen lassen, ist zu klären, ob der Beklagte die seinem Mandanten durch den Rechtsstreit um die Herausgabe der Versicherungspolicen entstandenen Kosten wegen einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit zu ersetzen hat.

Kayser                                Raebel                                Gehrlein

                 Grupp                                  Möhring