Kriegsopferversorgung - Beschädigtenversorgung - Blinder - erhöhte Pflegezulage - Arbeitsvertrag - angemessene Kosten - Eheschließung zwischen Beschädigtem und Pflegerin - eheliche Beistandspflicht - Änderung der Verhältnisse
Leitsatz
Heiratet der Beschädigte seine Pflegerin und erbringt diese weiterhin Pflegeleistungen aufgrund eines Arbeitsvertrags, sind insbesondere Zeiten, die zwischen einzelnen Pflegeverrichtungen bzw pflegenahen Bereitschaften liegen, grundsätzlich nicht mehr bei der Bemessung einer erhöhten Pflegezulage zu berücksichtigen.
Gesetze: § 35 Abs 2 S 1 BVG, § 1353 Abs 1 S 2 Halbs 1 BGB, § 48 Abs 1 SGB 10
Instanzenzug: Az: S 5 SB 51/06 Urteilvorgehend Landessozialgericht Berlin-Brandenburg Az: L 13 V 14/07 Urteil
Tatbestand
1Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beklagte dem Kläger die gemäß § 35 Abs 2 Satz 1 Bundesversorgungsgesetz (BVG) gewährte erhöhte Pflegezulage entziehen durfte, nachdem dieser seine Pflegerin geheiratet hatte.
2Der 1929 geborene Kläger erhält als Kriegsbeschädigter aufgrund des Bescheides des beklagten Landes vom wegen eines Verlustes des linken Auges und der Erblindung des rechten Auges Versorgung nach einem Grad der Schädigungsfolgen (GdS) von 100 (bis : Minderung der Erwerbsfähigkeit <MdE> um 100 vH).
3Nach dem Tod seiner Ehefrau schloss der Kläger mit der 1935 geborenen E. G. (G) am mit Wirkung ab einen Pflegearbeitsvertrag. Auf seinen Antrag gewährte ihm der Beklagte - neben der Pflegezulage nach Stufe III - eine erhöhte Pflegezulage nach § 35 Abs 2 Satz 1 BVG, und zwar ab in Höhe von monatlich 3651 DM, ab in Höhe von monatlich 3603 DM (Bescheid vom ). Dabei legte er die im Arbeitsvertrag vereinbarte Pflegezeit (8 Stunden täglich zuzüglich Überstunden) zugrunde und erkannte die dafür zu zahlende Vergütung nach Vergütungsgruppe 9 der Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) samt Arbeitgeberaufwendungen zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 4586,55 DM als aufzuwendende angemessene Kosten an.
4In der Folgezeit wurde die Höhe der erhöhten Pflegezulage wegen Änderungen der Berechnungsfaktoren wiederholt neu festgestellt; ua wurde die Pflegezulage mit Bescheid vom ab (einschließlich der Pflegepauschale nach Stufe III) entsprechend den aufzuwendenden angemessenen Pflegekosten auf 2846 Euro festgesetzt.
5Nachdem der Kläger im Oktober 2003 angekündigt hatte, dass er seine Pflegerin im Dezember heiraten wolle, teilte ihm der Beklagte mit Schreiben vom mit, dass der Arbeitsvertrag damit nicht mehr in der bestehenden Form gültig sein werde. Die Zahlung der erhöhten Pflegezulage nach § 35 Abs 2 BVG werde daher ab Januar 2004 eingestellt. Bis zur Neuentscheidung über die (erhöhte) Pflegezulage werde ab Januar 2004 die pauschale Pflegezulage nach Stufe III von 558 Euro gewährt.
6Mit Schreiben vom zeigte der Kläger unter Vorlage der Heiratsurkunde an, dass er mit seiner Pflegerin, Frau G, am die Ehe geschlossen habe. Zugleich teilte er mit, dass der Pflegearbeitsvertrag auch nach der Verheiratung in dem bestehenden Umfang weiterhin gültig und dementsprechend fortzuführen sei. Er bitte deshalb, auch in seinem Fall in dieser Weise zu verfahren.
8Gegen diesen mit einer entsprechenden Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid legte der Kläger keinen Widerspruch ein.
9Nachdem der Beklagte unter dem eine Neufeststellung der Versorgungsbezüge des Klägers für die Zeit ab Dezember 2003 vorgenommen hatte, lehnte er mit Bescheid vom die Weitergewährung der erhöhten Pflegezulage für die Zeit nach dem ab. Nach der Eheschließung sei auch bei einem Fortdauern des Arbeitsvertrages die gegenseitige Beziehung vor allem als ehelich und erst in zweiter Hinsicht als geschäftsmäßig zu werten. Daraus ergebe sich eine geänderte Beurteilung der Angemessenheit der Kosten der Pflege. Die bisher als Arbeitszeit anerkannte Pflegezeit sei - bereinigt um Zeiten der Bereitschaft und des familiären ehelichen Beistands - neu zu beurteilen. Der am durchgeführte Hausbesuch habe einen schädigungsbedingten Pflegebedarf von etwa 1,5 Stunden täglich bzw 10,5 Stunden wöchentlich ergeben. Unter Berücksichtigung einer Stundenvergütung von 8,69 Euro in Anlehnung an die AVR zuzüglich notwendiger Arbeitgeberkosten ergäben sich hieraus Kosten von monatlich ca 440 Euro, die den Betrag der pauschalen Pflegezulage von zur Zeit 558 Euro nicht überstiegen. Ab dem seien demnach die Voraussetzungen für die Erhöhung der pauschalen Pflegezulage nach § 35 Abs 2 Satz 1 BVG nicht mehr gegeben.
10Gegen diese Entscheidung legte der Kläger Widerspruch ein. Daraufhin führte der Beklagte zunächst eine förmliche Anhörung des Klägers durch. Sodann wies er den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom zurück. Darin teilte er ua mit, dass die Wirkung des Bescheides vom über die Gewährung einer erhöhten Pflegezulage mit Ablauf des geendet habe.
11Das Sozialgericht Potsdam (SG) hat die gegen den Bescheid vom in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom erhobene Klage abgewiesen (Urteil vom ). Das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (LSG) hat die dagegen vom Kläger eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom ). Es hat ua ausgeführt:Rechtsgrundlage für die Entscheidung des Beklagten sei § 48 Abs 1 SGB X. Wenn der Beklagte - dem Wortlaut des Bescheids vom zufolge - einen Antrag auf Weitergewährung der erhöhten Pflegezulage abgelehnt habe, so sei dies unschädlich. Denn im Widerspruchsbescheid vom habe der Beklagte ausdrücklich auf § 48 Abs 1 SGB X Bezug genommen und damit zu erkennen gegeben, dass er eine Aufhebung der Bewilligung habe verfügen wollen. Eine Doppelregelung sei damit nicht verbunden, denn der Beklagte habe weder im Schreiben vom noch im Bescheid vom eine Aufhebungsentscheidung getroffen. Die Entscheidung über die erhöhte Pflegezulage habe er sich ausdrücklich vorbehalten.
12Die materiellen Voraussetzungen des § 48 Abs 1 SGB X seien erfüllt. Der Bescheid vom , mit dem dem Kläger eine erhöhte Pflegezulage bewilligt worden sei, sei ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Dadurch, dass der Kläger seine Pflegerin am geheiratet habe, sei eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, die der Gewährung der erhöhten Pflegezulage zugrunde gelegen hätten, eingetreten. Denn die Voraussetzungen der Bewilligung nach § 35 Abs 2 Satz 1 BVG entfallen seien. Zwar erbringe die Ehefrau des Klägers auch nach der Eheschließung auf der Grundlage des nicht gekündigten Arbeitsvertrages Pflegeleistungen. Bei einem Beschäftigungsverhältnis zwischen einem Beschädigten und seinem Ehegatten müsse jedoch nach der Rechtsprechung des BSG (, SozR 3-3100 § 35 Nr 8) sorgfältig geprüft werden, ob tatsächlich eine arbeitsvertraglich vereinbarte und entsprechend bezahlte Pflegetätigkeit gegeben sei. Grundsätzlich bestünden gegen die Annahme eines Pflegevertrages dann keine Bedenken, wenn der Beschädigte seine Pflegekraft heirate und diese die Pflegetätigkeit unter Beibehaltung des Arbeitsvertrages fortsetze, weil hier schon die besonderen Umstände nahe legten, dass die Ehefrau die Pflegetätigkeit nicht allein wegen der sittlichen und gesetzlichen Beistandspflichten gegenüber dem Pflegebedürftigen weiter ausübe.
13Indes überstiegen (im vorliegenden Fall) die berücksichtigungsfähigen Aufwendungen für die Pflege des Klägers nicht den Betrag der pauschalen Pflegezulage in Höhe von 558 Euro. Bei einem verheirateten Beschädigten seien grundsätzlich nur die Kosten derjenigen Tätigkeiten angemessen, die eine arbeitsvertragliche Beschäftigung einer familienfremden Pflegekraft notwendig machten, also der Pflegeaufwand, der über die vom Ehepartner sittlich und rechtlich zu erwartenden Verrichtungen hinausgehe. Abzustellen sei daher allein auf den schädigungsbedingten Pflegebedarf des Klägers, der nach den Ermittlungen des Beklagten einen Zeitaufwand von ca 1,5 Stunden täglich in Anspruch nehme und monatliche Kosten von 444 Euro verursache. Nicht berücksichtigungsfähig seien nach der Rechtsprechung des BSG hauswirtschaftliche Hilfeleistungen. Gleiches gelte für die Bereitschaftszeiten, die bei bestehender Ehe keine Beschäftigung einer familienfremden Pflegekraft notwendig machten.
14Der Beklagte habe die erhöhte Pflegezulage nach § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 4 SGB X auch rückwirkend entziehen dürfen, da er dem Kläger bereits mit Schreiben vom mitgeteilt habe, dass diesem wegen der Heirat keine erhöhte Pflegezulage mehr zustehe. Der Kläger sei auch nach § 24 Abs 1 SGB X angehört worden. Er habe Gelegenheit gehabt, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. Davon habe er Gebrauch gemacht.
15Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Er rügt eine Verletzung seiner Rechte aus § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X, § 35 Abs 2 Satz 1 BVG und § 103 Satz 1 SGG:
16Der Beklagte habe mit der Verwaltungsentscheidung vom die Weitergewährung der erhöhten Pflegezulage gemäß § 35 Abs 2 BVG über den hinaus abgelehnt, obwohl nach den Feststellungen des LSG die arbeitsvertragliche Pflege nach der am erfolgten Eheschließung unverändert fortgesetzt worden sei. Dabei habe das LSG durchaus zugestanden, dass die bis zur Eheschließung durch diesen Arbeitsvertrag entstandenen Kosten der Pflege als angemessen iS des § 35 Abs 2 Satz 1 BVG anzusehen gewesen seien. Entsprechend habe der Beklagte mit Bescheid vom entschieden. Dabei sei die individuelle Prüfung der notwendigen Pflegezeit anhand des Ergebnisses eines Hausbesuchs nur pauschal vorgenommen worden; zu den Bereitschaftszeiten fänden sich im Protokoll über den Hausbesuch keine Ausführungen. Für die nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X Streit entscheidende Frage, ob gegenüber den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen, die im Zeitpunkt des Bescheides vom vorgelegen hätten, eine wesentliche Änderung eingetreten sei, komme es allerdings nicht darauf an, ob die damalige Bewertung - die Pflegekosten seien als angemessen zu übernehmen - richtig gewesen sei. Entscheidend sei vielmehr der Eintritt einer wesentlichen Änderung. Eine solche habe das LSG nicht festgestellt. Es sei davon ausgegangen, dass die Ehefrau ihren Ehemann unter unveränderter Beibehaltung des Arbeitsvertrages ebenso gepflegt habe wie vor der Ehe. Soweit das LSG aus dem abgeleitet habe, dass Bereitschaftszeiten und hauswirtschaftliche Hilfeleistungen nicht berücksichtigungsfähig seien, so sei diese Ansicht der genannten Entscheidung nicht zu entnehmen.
17In der gesamten Rechtsordnung gäbe es keine Vorschrift, nach der eine Heirat zu rechtlichen Nachteilen führe. Der vom gegebene Hinweis, dass die Kosten einer arbeitsvertraglichen Ehegattenpflege regelmäßig nur in geringerer Höhe als bei einer Fremdpflege angemessen sein könnten, erscheine deswegen bedenklich. Die Wertung, dass Bereitschaftszeiten im Rahmen eines Ehegattenpflegevertrages generell oder überwiegend unentgeltlich zu erbringen seien, verstoße gegen Art 6 Abs 1 GG.
18Auch sei eine Differenzierung dahingehend, ob der pflegerische Bedarf durch dessen sittlich "geschuldete" Deckung faktisch reduziert sein könnte, sachfremd. Ebenso habe das LSG nicht beachtet, dass bei einer Nichtberücksichtigung von Bereitschaftszeiten das bestehende Arbeitsverhältnis durch eine entsprechende Änderungskündigung angepasst werden müsste. Dies könne zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten führen, wenn die Pflegeperson nicht bereit sei, die Bereitschaftszeiten unentgeltlich zu erbringen. Er, der Kläger, wolle jedoch die seit langen Jahren für ihn tätige, ihm vertraute Pflegeperson, die er inzwischen geheiratet habe, beibehalten. Vor diesem Hintergrund habe das LSG den unbestimmten Rechtsbegriff der angemessenen Kosten iS des § 35 Abs 2 Satz 1 BVG unzutreffend konkretisiert.
19Der hauswirtschaftliche Hilfebedarf sei nach ständiger Rechtsprechung generell nicht im Rahmen des § 35 Abs 1 und 2 BVG zu berücksichtigen. Sofern der Pflegevertrag vom auch Aufwand für hauswirtschaftliche Hilfeleistungen beinhalte, so hätte dieser Leistungsteil allenfalls nach § 45 Abs 1 SGB X entzogen werden können. Hilfsweise hätte nach § 48 Abs 3 SGB X vorgegangen werden können, nicht jedoch nach § 48 Abs 1 SGB X.
20Das LSG habe außerdem den Sachverhalt mangelhaft aufgeklärt. Es habe sich auf die pauschalen, nicht mit konkreten Zeitwerten hinterlegten Ermittlungen des Beklagten verlassen. Es hätte jedoch den pflegerischen Bedarf durch ein medizinisches Sachverständigengutachten klären lassen müssen.
21Der Kläger beantragt (sinngemäß),die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom und des Sozialgerichts Potsdam vom sowie die Bescheide des Beklagten vom , , und vom in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom aufzuheben, soweit darin über die erhöhte Pflegezulage gemäß § 35 Abs 2 Satz 1 BVG ab entschieden wurde,hilfsweise,die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom und des Sozialgerichts Potsdam vom aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung der Bescheide vom , , und in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom zu verpflichten, über den hinaus eine erhöhte Pflegezulage gemäß § 35 Abs 2 Satz 1 BVG zu gewähren.
22Der Beklagte beantragt,die Revision zurückzuweisen.
23Er hält das Urteil des LSG für zutreffend. Dazu trägt er ua vor:
24Auch eine Eheschließung könne im Hinblick auf die nach § 35 Abs 2 Satz 1 BVG angemessenen Kosten eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse iS des § 48 Abs 1 SGB X sein. Nach dem - seien die Kosten bei arbeitsvertraglich durch einen haushaltsangehörigen Ehegatten erbrachter Pflege regelmäßig nur in geringerer Höhe angemessen als beim Einsatz einer familienfremden Pflegekraft. Dies müsse hinsichtlich der Bereitschaftszeiten jedenfalls dann gelten, wenn die pflegende Ehefrau zum Zeitpunkt der Eheschließung das Rentenalter bereits erreicht habe. Mit einer Eheschließung gingen auch Pflichten einher. Die Erbringung von Pflegeleistungen entspreche im gewissen Umfang einer ehelichen oder sittlichen Pflicht; dies sei auch im Rahmen des § 35 Abs 2 Satz 1 BVG zu berücksichtigen. Diese Vorschrift stelle auf die Angemessenheit der Kosten ab. Der Pflegebedarf reduziere sich durch freiwillige oder sittlich geschuldete Leistungen. Dies führe auch im vorliegenden Fall nicht zum Wegfall der Sozialleistung, sondern nur dazu, dass die angemessenen Kosten den Betrag der pauschalen Pflegezulage nicht überstiegen. Dies verstoße im Vergleich mit den Leistungen nach dem SGB XI nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Auch bestünden keine arbeitsrechtlichen Bedenken.
25Im vorliegenden Fall sei durch die Eheschließung am eine wesentliche Änderung gegenüber den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten, die beim Erlass des Bescheides vom vorgelegen hätten. Der aktuelle Pflegebedarf betrage 90 Minuten pro Tag. Dies hätten seine Ermittlungen im Rahmen des Hausbesuchs vom ergeben. Das LSG hätte sich deshalb nicht zu weiterer Sachverhaltsaufklärung gedrängt fühlen müssen. Bei dieser Ermittlung seien die Bereitschaftszeiten außer Betracht geblieben. Auch die Feststellung des konkreten Fremdpflegebedarfs im Vorfeld der Bescheiderteilung vom sei nicht zu beanstanden. Ein Hausbesuch habe damals einen Pflegebedarf von 8 Stunden ergeben. Dass bei der Feststellung dieses Pflegebedarfs maßgeblich auch Bereitschaftszeiten berücksichtigt worden seien, ergebe sich aus dem Protokoll, insbesondere aus den Ausführungen zur ständigen Aufsicht und Begleitung. Nach der Eheschließung seien Bereitschaftszeiten hingegen nicht mehr berücksichtigungsfähig. Diese würden im Rahmen einer ehelichen Gemeinschaft aufgrund einer sittlichen und gesetzlichen Beistandspflicht wahrgenommen.
26Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).
Gründe
27Die Revision des Klägers ist zulässig und im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils des LSG und der Zurückverweisung der Sache an dieses Gericht begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Die tatsächlichen Feststellungen des LSG reichen nicht aus, um abschließend darüber zu entscheiden, ob das LSG die Berufung zu Recht zurückgewiesen und damit das die Klage abweisende bestätigt hat.
281. Der Kläger verfolgt mit der Revision seine (isolierte) Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG) weiter, mit der er - unter Aufhebung der entgegenstehenden gerichtlichen Entscheidungen - erreichen will, die ihn belastenden Verwaltungsakte des Beklagten aufzuheben, soweit sie die vom Beklagten verweigerte Fortzahlung der ihm gewährten erhöhten Pflegezulage für die Zeit nach der Eheschließung mit seiner Pflegerin betreffen. Dies sind die Bescheide vom , , und in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom , soweit der Beklagte darin die Bewilligung der erhöhten Pflegezulage (§ 35 Abs 2 Satz 1 BVG) im Hinblick auf die am erfolgte Eheschließung des Klägers ab wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse (§ 48 SGB X) - zunächst vorläufig und dann endgültig - aufgehoben und hinfort nur noch die pauschale Pflegezulage nach Stufe III weitergewährt hat.
29Dieser Regelungsinhalt ergibt sich aus der Auslegung dieser Verwaltungsakte, der der revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt, also auch dem Revisionsgericht obliegt (vgl BSGE 48, 56, 58 = SozR 2200 § 368a Nr 5 S 10; BSG SozR 1200 § 42 Nr 4 S 14; BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11; BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 8 S 26; BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 9 RdNr 17; BSGE 99, 284 = SozR 4-2400 § 15 Nr 6, RdNr 15; BSG SozR 4-5868 § 3 Nr 3 RdNr 19). Maßstab der Auslegung der Bescheide vom , , und in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom ist der "Empfängerhorizont" eines verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde nach ihrem wirklichen Willen (§ 133 BGB) erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat (vgl BSG SozR 1200 § 42 Nr 4 S 14; BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11; BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 8 S 26; BSGE 99, 284 = SozR 4-2400 § 15 Nr 6, RdNr 15; BSG SozR 4-5868 § 3 Nr 3 RdNr 19). Nach den gesamten Umständen des vorliegenden Falles konnte ein verständiger Beteiligter die vorgenannten Entscheidungen des Beklagten im Zusammenhang mit der Eheschließung des Klägers mit seiner Pflegerin nur so verstehen, dass der Beklagte die bestandskräftige Bewilligung der erhöhten Pflegezulage nach § 35 Abs 2 Satz 1 BVG als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (hierzu etwa BSGE 91, 211, RdNr 8 = SozR 4-3100 § 35 Nr 2, RdNr 7) ab aufheben und damit die Höhe der Pflegezulage (Herabsetzung von der erhöhten auf die pauschale Pflegezulage nach Stufe III) neu feststellen wollte, weil nach seiner Auffassung die Voraussetzungen für die Gewährung der erhöhten Pflegezulage durch die Eheschließung des Klägers am weggefallen waren.
30Bereits das Schreiben vom enthält eine Regelung iS des § 31 SGB X. Ein verständiger Beteiligter konnte die Erklärung des Beklagten, er werde ab Januar 2004 die Zahlung der erhöhten Pflegezulage nach § 35 Abs 2 BVG einstellen und bis zur Neuentscheidung (nur noch) die pauschale Pflegezulage nach § 35 Abs 1 BVG gewähren, nur als verbindliche Entscheidung werten, mit der der Beklagte zugleich nach außen erkennbar zum Ausdruck gebracht hat, dass er den der Zahlung der erhöhten Pflegezulage zugrunde liegenden bestandskräftigen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ab Januar 2004 aufhebe. Darüber hinaus wird eine erneute Entscheidung über die Weitergewährung in Aussicht gestellt. Damit erhält die Aufhebungsentscheidung letztlich einen vorläufigen Charakter.
31Dementsprechend ist das Schreiben des Klägers vom als Widerspruch iS des § 84 SGG zu werten, mit dem das Vorverfahren eingeleitet wurde (§ 83 SGG). Denn der Kläger hat mit seinem Einwand, der abgeschlossene Pflegearbeitsvertrag sei auch nach der Verheiratung in dem bestehenden Umfang gültig und fortzuführen, deutlich gemacht, dass er eine Fortzahlung der erhöhten Pflegezulage und damit eine Überprüfung der von der Verwaltung getroffenen Entscheidung anstrebt. Dies hat zur Folge, dass die nachfolgenden - die Entscheidung vom abändernden bzw umsetzenden - Bescheide vom , und kraft Gesetzes Gegenstand des Vorverfahrens geworden sind (§ 86 SGG). Es ist deshalb unerheblich, dass der Kläger gegen den Bescheid vom entgegen der Rechtsbehelfsbelehrung keinen gesonderten Widerspruch eingelegt hat.
32Im Bescheid vom "über die Aufhebung des Bescheides vom und die Neufeststellung der Höhe der Pflegezulage" hat der Beklagte in den Gründen, wo er im einzelnen die Änderungen der Verhältnisse nach § 48 SGB X aufgeführt hat, unter Nr II.1.6 entschieden, dass "aufgrund Ihrer Eheschließung am die Vergütung entsprechend des Arbeitsvertrages vom bis zum nach § 35 Abs. 2 BVG erstattet wird" und "für die Zeit vom 18.- die pauschale Pflegezulage in Höhe von 14/31 gewährt wird". Damit hat er in Abänderung der Entscheidung vom den der Zahlung der erhöhten Pflegezulage zugrunde liegenden bestandskräftigen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung bereits mit Wirkung vom aufgehoben. Die endgültige Entscheidung über die Weitergewährung der erhöhten Pflegezulage ab hat er sich unter Nr II.1.7 - nach wie vor - in einem weiteren Bescheid vorbehalten.
33In dem Bescheid vom ist ua in der Rubrik "Pflegezulage" ab Dezember 2003 nur die pauschale Pflegezulage in Höhe von 558 Euro als monatlich zustehender Versorgungsbezug ausgewiesen.
34Die endgültige Entscheidung über die Weitergewährung der erhöhten Pflegezulage (Bestätigung der Aufhebungsentscheidung) hat der Beklagte am mit dem Verfügungssatz getroffen, "Ihr Antrag auf Weitergewährung der erhöhten Pflegezulage gem. § 35 Abs. 2 BVG nach dem wird abgelehnt" und dies damit begründet, dass "die angemessenen Kosten den Betrag der pauschalen Pflegezulage von zur Zeit 558 Euro nicht" überstiegen und deshalb "ab die Voraussetzungen für die Erhöhung der pauschalen Pflegezulage nach § 35 Abs. 2 Satz 1 BVG nicht mehr gegeben" seien.
35Dass es sich bei dieser Abfolge von Verwaltungsakten letztlich um einen einheitlichen, nach § 48 SGB X zu beurteilenden Entscheidungsvorgang handelt, hat der Beklagte im Vorverfahren berücksichtigt, indem er zunächst eine Anhörung des Klägers nach § 24 Abs 1 SGB X nachgeholt (vgl § 41 Abs 1 Nr 3 SGB X) und sodann den Widerspruchsbescheid vom noch einmal ausdrücklich auf § 48 SGB X gestützt hat.
362. Ob das LSG zutreffend entschieden hat, dass der Beklagte ermächtigt war, nach der Eheschließung des Klägers die Gewährung der erhöhten Pflegezulage (§ 35 Abs 2 Satz 1 BVG) wegen Änderung der Verhältnisse nach § 48 Abs 1 SGB X ab aufzuheben, diese Leistung also von diesem Zeitpunkt an zu entziehen, kann der erkennende Senat aufgrund der bisherigen Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen.
38Die Feststellung einer wesentlichen Änderung setzt demnach einen Vergleich der Sach- und Rechtslage bei Erlass des aufzuhebenden Verwaltungsakts und im Zeitpunkt der Überprüfung (also grundsätzlich bei Erlass der letzten Verwaltungsentscheidung betreffend die Aufhebung) voraus (vgl etwa BSG SozR 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 15 mwN; hierzu auch Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 48 RdNr 4).
39a) Ausgangspunkt der Prüfung sind die bei Erlass des aufzuhebenden Verwaltungsakts maßgebenden Verhältnisse. Da der Beklagte davon ausgegangen ist, dass dem Kläger jedenfalls bis zur Eheschließung am die erhöhte Pflegezulage nach § 35 Abs 2 Satz 1 BVG zustand, wird das LSG als erstes festzustellen haben, welcher bestandskräftige Verwaltungsakt des Beklagten die für die Gewährung der erhöhten Pflegezulage bis zur Eheschließung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse geregelt hat. Denn für die Anwendung des § 48 Abs 1 SGB X ist auf den Regelungsgehalt desjenigen bestandskräftigen Verwaltungsakts als "Vergleichsbescheid" abzustellen, mit dem über die Voraussetzungen, hinsichtlich derer eine wesentliche Änderung eingetreten sein soll, letztmalig entschieden worden ist (vgl Steinwedel in Kasseler Kommentar, Stand , § 48 SGB X RdNr 16 mwN). Dies lässt sich nicht losgelöst von dem im konkreten Fall angewendeten materiellen Recht prüfen.
40Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Gewährung der erhöhten Pflegezulage war vor der Eheschließung § 35 Abs 2 Satz 1 BVG (idF des Art 1 Nr 25 KOV-Strukturgesetz 1990 vom <BGBl I 582>, geändert durch Art 9 Nr 12 Buchst b Pflege-Versicherungsgesetz vom <BGBl I 1014>). Danach wurde die in § 35 Abs 1 BVG gesetzlich festgelegte pauschale Pflegezulage um den Mehrbetrag erhöht, wenn fremde Hilfe aufgrund eines Arbeitsvertrages geleistet wurde und die dafür aufzuwendenden angemessenen Kosten den Betrag der pauschalen Pflegezulage überstiegen (zur Struktur des § 35 BVG: BSGE 92, 42 RdNr 13 = SozR 4-3100 § 35 Nr 3 RdNr 19).
41Zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "angemessenen Kosten" hat deshalb bei Anwendung des § 35 Abs 2 Satz 1 BVG eine individuelle Prüfung der tatsächlich erforderlichen Aufwendungen für fremde Wartung und Pflege zu erfolgen. Die für eine bezahlte Pflegekraft angemessenen Aufwendungen konnten deshalb weder einseitig durch Vertrag zwischen dem Beschädigten und der Pflegeperson, noch in pauschaler Weise und ohne hinreichende Rücksicht auf die individuellen Verhältnisse festgelegt werden (vgl BSGE 65, 119, 122 = SozR 3100 § 35 Nr 21 S 75 f; BSG SozR 4-3100 § 35 Nr 1 RdNr 15). Maßgebend war vielmehr das Ausmaß der Hilfebedürftigkeit für die täglichen Verrichtungen (ohne allgemeine Hausarbeiten) je nach den besonderen Behinderungen des Beschädigten und die objektiv nach allgemeiner Erfahrung dafür notwendige Pflegetätigkeit. Im ersten Schritt war demgemäß die Art der Pflegetätigkeit und die dafür erforderliche Qualifikation der Pflegekraft zu prüfen. Im zweiten Schritt war die vergütungsmäßige Bewertung dieser Pflegetätigkeit anhand eines geeigneten Maßstabs vorzunehmen (vgl BSG SozR 4-3100 § 35 Nr 1 RdNr 15 f).
42Das LSG hat die insoweit maßgeblichen Umstände dieses Falles nicht hinreichend festgestellt. Dem Bescheid vom lässt sich entnehmen, dass der Beklagte vorliegend eine individuelle Prüfung der vor der Eheschließung aufgrund des Arbeitsvertrages vom tatsächlich erforderlichen Aufwendungen für fremde Wartung und Pflege durchgeführt hat. Dabei war er hinsichtlich des Ausmaßes der Hilfebedürftigkeit, dh des zeitlichen Umfangs der Pflegetätigkeit, entsprechend dem Arbeitsvertrag von einer reinen Pflegezeit (tariflichen Arbeitszeit) von 40 Stunden wöchentlich sowie monatlich pauschal 69 Überstunden, die je zur Hälfte an Samstagen und Sonntagen geleistet wurden, ausgegangen. Als Maßstab für die vergütungsmäßige Bewertung hatte er ebenfalls entsprechend dem Arbeitsvertrag die Vergütungsgruppe 9 der AVR in der jeweils gültigen Fassung herangezogen. Dementsprechend hatte er die für die Pflegeleistungen aufgrund des Arbeitsvertrages entstehenden Kosten als angemessene Aufwendungen anerkannt und den die Pflegepauschale nach Stufe III übersteigenden Betrag als Erhöhungsbetrag festgesetzt. Den berufungsgerichtlichen Feststellungen lässt sich nicht entnehmen, welche genauen Umstände dieser Verwaltungsentscheidung zugrunde lagen, ob diese Umstände bis zum fortbestanden haben und ob der Bescheid vom insoweit durch spätere Bescheide ersetzt worden ist.
43b) Bezogen auf die noch nicht hinreichend geklärte Vergleichsgrundlage ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob und ggf inwieweit sich die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse durch die Eheschließung des Klägers mit seiner Pflegerin geändert haben, insbesondere, ob und ggf inwieweit sich dadurch die aufgrund des Arbeitsvertrages vom gegen eine Vergütung geschuldete und (bis dahin) tatsächlich erforderliche Pflegetätigkeit und damit auch die für die Erhöhung der Pflegezulage nach § 35 Abs 2 Satz 1 BVG maßgebenden "aufzuwendenden angemessenen Kosten" verringert haben.
44Zunächst ist die Anwendung des § 35 Abs 2 BVG für die Zeit ab nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger und seine Pflegerin seit dem verheiratet sind. Das BSG hat bereits entschieden, dass sich aus § 35 Abs 2 Satz 1 und 2 BVG kein Verbot von Pflegearbeitsverträgen zwischen dem pflegebedürftigen Beschädigten und seinem pflegenden Ehegatten herleiten lässt. § 35 Abs 2 Satz 1 BVG eröffnet vielmehr ganz allgemein die Möglichkeit, die in Abs 1 genannten pauschalen Beträge der Pflegezulage zu erhöhen, wenn das Entgelt für arbeitsvertraglich geleistete Pflege diese Beträge überschreitet (, SozR 3-3100 § 35 Nr 8 S 20). Voraussetzung ist jedoch immer das Vorliegen eines wirksamen Arbeitsvertrages. Gegen die Annahme eines entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses bestehen dann grundsätzlich keine Bedenken, wenn der Beschädigte seine Pflegekraft heiratet und diese ihre Pflegetätigkeit unter unveränderter Beibehaltung des Arbeitsvertrages fortsetzt. Denn hier legen schon die besonderen Umstände nahe, dass die Ehefrau die Pflegetätigkeit nicht allein wegen der sittlichen und gesetzlichen Beistandspflichten gegenüber dem pflegebedürftigen Ehepartner weiter ausübt (BSG aaO S 21 f). Dementsprechend haben Beklagter und LSG im vorliegenden Fall das Bestehen eines derartigen Beschäftigungsverhältnisses zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau bejaht.
45Zwischen den Beteiligten ist allein die Höhe der vom Kläger dafür aufzuwendenden angemessenen Kosten streitig. Diese Höhe hängt im Wesentlichen davon ab, in welchem zeitlichen Umfang die Pflegetätigkeit der Ehefrau dabei zu berücksichtigen ist. Der Beklagte und das LSG halten insoweit eine Herabsetzung des täglichen Zeitaufwandes von 8 auf 1,5 Stunden für angebracht. Dabei gehen sie von rechtlichen Erwägungen aus, die der erkennende Senat nicht in vollem Umfang teilt. Dadurch ergibt sich die Notwendigkeit einer ergänzenden Sachverhaltsaufklärung.
46Das BSG hat in seiner Entscheidung vom bereits darauf hingewiesen, dass die Kosten bei arbeitsvertraglich durch einen haushaltsangehörigen Ehegatten erbrachter Pflege regelmäßig nur in geringerer Höhe angemessen sein werden als beim Einsatz einer familienfremden Pflegekraft (BSG SozR 3-3100 § 35 Nr 8 S 23). Der vorliegende Fall gibt Veranlassung, insoweit genauere Maßstäbe zu entwickeln. Dabei sind die gegenseitigen ehelichen Unterhalts- und Beistandspflichten von Bedeutung.
47Bei der in § 1353 Abs 1 Satz 2 Halbs 1 BGB geregelten Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft, aus der als ein Kernbereich die gegenseitige eheliche Beistandspflicht - ua bei gesundheitlichen Störungen - hergeleitet wird (vgl hierzu Brudermüller in Palandt, 69. Aufl 2010, § 1353 RdNr 9; Roth in Münchener Kommentar BGB, Familienrecht I, 5. Aufl 2010, § 1353 RdNr 31; Voppel in Staudinger, BGB, 2007, § 1353 RdNr 53; Hahn in Bamberger/Roth, BGB, 2008, § 1353 RdNr 15), handelt es sich um eine Generalklausel. Der Inhalt der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft wird entsprechend dem heutigen Eheverständnis des bürgerlichen Rechts von den Eheleuten für ihre Ehe weitgehend durch einvernehmliche Regelungen selbst bestimmt. Das Maß des nach § 1353 Abs 1 Satz 2 Halbs 1 BGB (üblicherweise) geschuldeten Beistands richtet sich im Rahmen des dem anderen Ehegatten Zumutbaren nach dessen Möglichkeiten (vgl Voppel, aaO, § 1353 RdNr 53; Hahn, aaO, § 1353 RdNr 15). Entscheidend sind deshalb letztlich die Umstände des Einzelfalls.
48Dabei ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) die Pflege eines Schwerstbehinderten über das Maß hinausgeht, das im Rahmen der gegenseitigen Beistands- und Unterhaltspflicht der Ehegatten gem §§ 1353, 1360 BGB geschuldet wird (vgl BGH NJW 1995, 1486, 1488). Entgegen der Auffassung des LSG und des Beklagten werden auch Bereitschaftszeiten, die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats "zeitlich und örtlich denselben Einsatz erfordern wie körperliche Hilfe" (vgl BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 1 RdNr 14 in Fortentwicklung von BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 12), üblicherweise nicht generell in Erfüllung einer ehelichen Beistandspflicht erbracht, denn die Aufenthaltsbeschränkung, die insoweit mit der erforderlichen (zeitlich vorgegebenen) Präsenz verbunden ist, kann das dem Ehegatten zumutbare Maß der Hilfe überschreiten. Die dafür aufzuwendenden Kosten können deshalb nicht von vornherein als unangemessen angesehen werden.
49Anders sind die Kosten für zwischen einzelnen Hilfeleistungen (einschließlich Bereitschaftszeiten) liegende Zeitabschnitte zu beurteilen. Die von einer abhängig beschäftigten Pflegekraft zu erbringende Hilfeleistung wird nicht nur durch den zeitlichen Betreuungsaufwand als solchen, sondern auch durch die Zahl und die zeitliche Verteilung der notwendigen Verrichtungen (bzw Bereitschaften) mitbestimmt. Die abhängig beschäftigte Hilfsperson kann grundsätzlich nicht für einzelne Handreichungen herangezogen, sondern regelmäßig nur für zusammenhängende Zeitabschnitte beschäftigt werden (vgl BSGE 98, 1 = SozR 4-3100 § 35 Nr 4, RdNr 18). Insoweit erfasst dann ein mit einer fremden Pflegeperson geschlossener Pflegearbeitsvertrag notwendigerweise auch Zwischenzeiten, in denen keine Pflege stattfindet. Diese nicht durch Pflege, Wartung und pflegenahe Bereitschaft gebundene Zeit fällt bei einer arbeitsvertraglich durch einen haushaltsangehörigen Ehegatten erbrachten Hilfeleistung üblicherweise in den Kernbereich der Verpflichtung zur ehelichen Gemeinschaft, denn dazu gehört in der Regel das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft an einem von den Eheleuten gemeinsam gewählten Wohnsitz (vgl BGH NJW 1987, 1761, 1762 = FamRZ 1987, 572, 574; BGH NJW 1990, 1847, 1849 = FamRZ 1990, 492, 495; dazu auch Hahn, aaO, § 1353 RdNr 5; Brudermüller, aaO, § 1353 RdNr 6). Würden insoweit Kosten geltend gemacht, wären diese im Rahmen des § 35 Abs 2 BVG grundsätzlich als unangemessen anzusehen.
50Hauswirtschaftliche Hilfeleistungen gehören - anders als bei der Pflegebedürftigkeit iS des § 14 SGB XI - nicht zum Pflegebedarf eines Hilflosen iS des § 35 Abs 1 BVG (vgl etwa BSG SozR 3-3100 § 35 Nr 6 S 10 ff; BSGE 90, 185, 186 = SozR 3-3100 § 35 Nr 12 S 31 f; BSG SozR 4-3100 § 35 Nr 1 RdNr 15). Soweit sie von einer fremden Pflegekraft während anfallender notwendiger Zwischenzeiten im Rahmen des Arbeitsvertrags erbracht werden, werden sie allerdings - wie alles, was in solche Zwischenzeiten fällt - von den angemessenen Kosten im Sinne des § 35 Abs 2 BVG erfasst. Dies gilt jedoch nicht bei einer pflegenden Ehefrau, soweit bei dieser die Einbeziehung von Zwischenzeiten in die "aufzuwendenden angemessenen Kosten" ausscheidet.
51Da das LSG bei den von ihm als angemessen angesehenen Kosten nur Pflegeverrichtungen, nicht jedoch erforderliche Bereitschaftszeiten berücksichtigt hat, fehlt es auch in diesem Zusammenhang an berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen.
523. Die nach alledem erforderlichen weiteren Ermittlungen können im Revisionsverfahren nicht erfolgen (vgl § 163 SGG). Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Bei der weiteren Behandlung des Falles wird das LSG ua Folgendes zu berücksichtigen haben:
53Im Hinblick darauf, dass die Pflegerin bei der Eheschließung bereits 68 Jahre alt war, könnte Veranlassung bestehen, näher zu prüfen, ob die Hilfeleistungen ab dem tatsächlich weiterhin auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom im Rahmen eines entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses erbracht worden sind. Ein Indiz dafür könnte insbesondere die Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen sein. Sollte das Bestehen eines wirksamen Arbeitsvertrages für die Zeit ab bejaht werden können, wäre die Höhe der dafür aufzuwendenden angemessenen Kosten unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats festzustellen.
54Bei der Anwendung des § 48 Abs 1 SGB X wird ggf zu beachten sein, dass jedenfalls für die Zeit vom 18. bis durch den Bescheid vom eine rückwirkende Aufhebung der Bewilligung erfolgt ist. Ob der Kläger im Hinblick auf die mit Schreiben des Beklagten vom erst ab Januar 2004 erfolgte Entziehung der erhöhten Pflegezulage mit dieser Entscheidung rechnen musste (vgl § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 4 SGB X), erscheint fraglich.
55Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.
Diese Entscheidung steht in Bezug zu
ECLI Nummer:
ECLI:DE:BSG:2010:021210UB9V210R0
Fundstelle(n):
BAAAD-61673