Gründe

7Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

8Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

9Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2010, 1230 veröffentlicht ist, sieht die formularmäßige Sicherungsabrede als wirksam an. Die Sicherungsabrede stelle einen sprachlich und inhaltlich ausreichend abgegrenzten Teil des Vertrages dar und sei daher Ansatzpunkt der AGB-rechtlichen Prüfung. Die vereinbarte Bürgschaft von 10 % der Bruttoauftragssumme übersteige nicht das Sicherungsinteresse eines Auftraggebers und sei daher nicht unbillig benachteiligend. Sie verschaffe dem Auftraggeber keine zusätzliche Finanzierungsmöglichkeit und beeinträchtige die Liquidität des Auftragnehmers weitaus weniger als ein Einbehalt. Eine wesentliche Abweichung von einer gesetzlichen Regelung gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG liege nicht vor, weil eine gesetzliche Regelung der Vertragserfüllungsbürgschaft nicht bestehe. Die Sicherungsabrede sei auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG unwirksam. Die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der Bruttoauftragssumme laufe weder der Natur des Vertrags zuwider noch gefährde dies den Vertragszweck. In der Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % des Auftragswertes liege für sich genommen keine Übersicherung, die den Vertragszweck gefährden würde. Ein sonstiger Grund für die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede bestehe nicht. Insbesondere genüge die Erklärung der Klägerin, die als Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgestellte Bürgschaft nur als selbstschuldnerische Bürgschaft in Anspruch nehmen zu wollen. Eine Gesamtbetrachtung mehrfacher Klauseln sei nicht anzustellen.

II.

10Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

A.

11Die Beklagte verteidigt sich, unterstützt von der Nebenintervenientin, gegen die Inanspruchnahme aus der Vertragserfüllungsbürgschaft allein mit dem Einwand, die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag sei insgesamt unwirksam. Dieser Einwand ist zulässig. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf den Einwand des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen habe (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 375, 378 m.w.N.).

B.

12Der von der Beklagten erhobene Einwand ist begründet. Die Sicherungsvereinbarung ist unwirksam, weil sie im Zusammenwirken mit den Vereinbarungen zu den Abschlagszahlungen zu einer Übersicherung der Klägerin und zu einer unangemessenen Benachteiligung ihrer Auftragnehmerin führt, § 9 Abs. 1 AGBG.

131. Das Berufungsgericht hat die zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) zu Recht als wirksam in das Vertragsverhältnis zwischen der ARGE und der K.-GmbH einbezogene Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 1 AGBG angesehen. Dies wird von der Revision nicht beanstandet.

142. Das Berufungsgericht hat sich auf die Inhaltskontrolle der Sicherungsabrede beschränkt, soweit die Gestellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft vereinbart worden ist. Das ist rechtsfehlerhaft.

15a) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 12. Februar 2009 (VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374) angenommen, dass die Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft als sprachlich und inhaltlich ausreichend abgetrennter Teil des Vertrags unabhängig von den sonstigen vertraglichen Regelungen einer AGB-rechtlichen Überprüfung zu unterziehen sei. Dies ist unzutreffend. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es allerdings rechtlich unbedenklich, eine Formularklausel, die nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich ist und sich sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt, in ihrem zulässigen Teil aufrechtzuerhalten (BGH, Urteil vom 25. März 1998 - VIII ZR 244/97, NJW 1998, 2284 m.w.N.). Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des Senats vom 12. Februar 2009. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass es nach der in Bezug genommenen Rechtsprechung nicht darum geht, ob zwei getrennte, an sich voneinander unabhängig zu beurteilende Klauseln in ihrem Zusammenwirken zu einer unangemessenen Benachteiligung führen.

16b) Das Berufungsgericht hat daher die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht berücksichtigt, wonach die belastende Wirkung einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden kann, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird (BGH, Urteil vom 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234; Urteil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 335/02, NJW 2003, 3192; vgl. auch Urteil vom 25. März 2004 - VIII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550; vgl. auch Staudinger/Coester [2000], § 307 BGB Rn. 138 f.). Dies kann sogar für den Fall gelten, dass die weitere Klausel für sich genommen bereits unwirksam ist (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 253 f.; Urteil vom 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234; Urteil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 335/02, NJW 2003, 3192; Roloff in: Erman, BGB, 11. Aufl., § 307 Rn. 11). Ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 253).

173. Die dahingehende Überprüfung durch den Senat ergibt, dass die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede die K.-GmbH unter Berücksichtigung der zu den Abschlagszahlungen getroffenen Vereinbarungen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 9 Abs. 1 AGBG.

18a) Als unangemessen i.S.d. § 9 Abs. 1 AGBG wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477).

19aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, dass die Sicherungsvereinbarung zur Vertragserfüllungsbürgschaft für sich genommen nicht zu beanstanden ist. Das gilt auch für die vereinbarte Höhe der Bürgschaft. Zwar ordnet § 14 Nr. 2 VOB/A (2000) für den öffentlichen Auftraggeber an, dass die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag 5 % der Auftragssumme nicht überschreiten soll. Daraus lässt sich eine Obergrenze für eine zwischen Unternehmern vereinbarte Vertragserfüllungsbürgschaft nicht ableiten. In der Praxis hat sich für die Vertragserfüllungsbürgschaft eine Größenordnung von 10 % durchgesetzt (Schulze-Hagen, BauR 2007, 170, 176). Die Sicherung des Auftraggebers in dieser Höhe benachteiligt den Auftragnehmer nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das Vertragserfüllungsrisiko verwirklicht sich insbesondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand wird vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten. Die auf diesen Prozentsatz beschränkte Absicherung des Auftraggebers ist daher nicht zu beanstanden.

20bb) Auch die Vereinbarung, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, belastet für sich genommen den Auftragnehmer nicht unangemessen. Eine vom Auftraggeber vorformulierte Sicherungsabrede, die die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, ist zwar unwirksam (BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299; Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229). Die Sicherungsvereinbarung ist jedoch dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, aaO), wenn - wie hier - die Sicherungsvereinbarung vor dem 1. Januar 2003 abgeschlossen wurde (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550). Der Auftragnehmer kann lediglich verlangen, dass sich der Auftraggeber ihm und dem Bürgen gegenüber schriftlich verpflichtet, die Bürgschaft nur als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend zu machen (BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 314/01, BGHZ 154, 378). Dem ist die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nachgekommen.

21b) Die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede führt jedoch zusammen mit der Vereinbarung über die Abschlagszahlungen zu einer Übersicherung der ARGE und damit der Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin.

22aa) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Regelung zu den Abschlagszahlungen wirksam ist oder im Hinblick auf die mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen zum 1. Mai 2000 eingeführte Bestimmung des § 632a BGB einer AGB-rechtlichen Überprüfung nicht standhält (so Messerschmidt/Voit-Messerschmidt, Privates Baurecht, § 632a BGB, Rn. 50). Der Verwender von zwei Sicherungsklauseln, von denen eine nur Bestand haben kann, wenn die andere unwirksam ist, kann sich nicht darauf berufen, dass die von ihm selbst gestellte Klausel unangemessen und damit unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234; Urteil vom 26. Juni 1991 - VIII ZR 231/90, NJW 1991, 2630; Beschluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 254; Fuchs in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 155; Staudinger/Coester, BGB [2006], § 307 Rn. 140).

23bb) Die Regelung zu den Abschlagszahlungen bewirkt, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer 10 % der nach Prüfung als berechtigt anerkannten Forderung für die erbrachten Werkleistungen nicht auszahlen muss, sondern bis zur Prüfung und Bezahlung der Schlussrechnung einbehalten darf. Dem Auftragnehmer wird somit bis zur Schlusszahlung von Abschlagsrechnung zu Abschlagsrechnung steigend Liquidität entzogen. Außerdem trägt der Auftragnehmer mangels einer Vereinbarung zur Sicherung des Einbehalts das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird und er mit bis zu 10 % der für seine erbrachte Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Auf diese Weise erhält der Auftraggeber nicht nur, wie man dem Wortlaut der Vereinbarung in ZVB 16.2 entnehmen könnte, eine Sicherung vor Überzahlungen, die daraus resultieren, dass Massen und/oder Preise in den Abschlagsrechnungen zu hoch angesetzt sind oder dort aufgeführte Leistungen tatsächlich nicht erbracht wurden. Der Auftraggeber kann gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede bezieht.

24cc) Eine Vereinbarung, die in dieser Form in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers die Sicherung der Vertragserfüllungsansprüche sowohl durch Einbehalte bei den Abschlagszahlungen und als auch durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme vorsieht, berücksichtigt einseitig die Interessen des Auftraggebers und räumt dem berechtigten Interesse des Auftragnehmers nicht den erforderlichen Stellenwert ein. Sie wird deshalb zu Recht in der Literatur für unwirksam gehalten (vgl. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., Rn. 3012; Kapellmann/Messerschmidt-Thierau, VOB Teile A und B, 3. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 44; Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB Teile A und B, 17. Aufl., § 17 Abs. 1 VOB/B Rn. 38; Heiermann in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 25; Schulze-Hagen, BauR 2007, 170, 176; Hildebrandt, BauR 2007, 203, 205; Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509, 515). Der Auftragnehmer muss nicht nur Einbehalte bis zu 10 % der Auftragssumme mit den dargestellten, ihn erheblich belastenden Nachteilen hinnehmen. Das Erfordernis, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen, belastet ihn zusätzlich. Denn er ist gezwungen, seine Avalkreditlinie zu belasten und hat bis zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde Avalzinsen aufzuwenden. Auch ist zu berücksichtigen, dass die vom Auftraggeber zu leistenden Abschlagszahlungen nach Prüfung des Leistungsstandes und der Mangelfreiheit bis zur letzten Abschlagsrechnung üblicherweise nicht dem vollen vereinbarten Wert der bereits erbrachten Leistungen entsprechen, weil nach Stellung der jeweiligen Rechnung weitergearbeitet wird, und der Auftraggeber durch Leistungsverweigerungsrechte und Aufrechnungsmöglichkeiten bereits in gewissem Maße geschützt ist (vgl. Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr-online, Rn. 117; Schulze-Hagen, BauR 2007, 176). Die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten überschreitet das Maß des Angemessenen. Sie lassen sich durch das Interesse des Auftraggebers an Absicherung nicht rechtfertigen. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin in der Revisionserwiderung auf die Senatsentscheidung vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BauR 2002, 1533 (BGHZ 151, 229). In diesem Fall waren lediglich Bürgschaften zur Sicherung vereinbart worden, die zudem nicht denselben Sicherungszweck hatten. Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 326 f., kann die Klägerin nichts für sich Günstiges herleiten. In diesem Fall war allein eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 30 % der Auftragssumme vereinbart worden. Es ist jedoch nicht festgestellt, dass das durch die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Auftraggebers geschehen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka                                   Bauner                                      Safari Chabestari

                      Eick                                      Halfmeier