Anwendung der Doppelbesteuerungsabkommen auf Einkünfte aus ausländischen Betriebsstätten (und auf ausländisches Betriebsstättenvermögen) nach § 20 Abs. 2 und 3 AStG;

Auswirkungen des BFH-Urteils vom 21.10.2009 I R 114/08

§ 20 Abs. 2 AStG enthält eine sog. Umschaltklausel. Danach wird die Doppelbesteuerung bei Einkünften aus einer in einem DBA-Staat belegenen Betriebsstätte ungeachtet der Regelungen des einschlägigen DBA nicht durch Freistellung, sondern durch Anrechnung der auf diese Einkünfte erhobenen ausländischen Steuern vermieden, wenn die Einkünfte als sog. Zwischeneinkünfte steuerpflichtig wären, falls die ausländische Betriebsstätte eine ausländische Gesellschaft i. S. des KStG wäre. Es muss sich also um Einkünfte aus sog. passivem Erwerb handeln, die nicht unter einen der Tatbestände des Aktivitätskatalogs des § 8 Abs. 1 AStG subsumiert werden können und die niedrig besteuert i. S. des § 8 Abs. 3 AStG werden (Ertragsteuerbelastung von weniger als 25 %). § 20 Abs. 3 AStG enthielt eine entsprechende Regelung für die Besteuerung des Vermögens ausländischer Betriebsstätten.

Mit dem o. a. Urteil (Schluss-Urteil in der Rs. „Columbus Container Services„) hat der BFH entschieden, dass diese Regelungen nur unter Berücksichtigung des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts (insbesondere Art. 43 des EG-Vertrags, nunmehr Art. 49 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union – Niederlassungsfreiheit) angewendet werden dürfen. Sie sind somit nicht anzuwenden, wenn der Steuerpflichtige im Rahmen eines sog. „Motivtests” darlegen kann, dass die in einem anderen EU-Mitgliedstaat belegene Betriebsstätte dort einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit nachgeht.

Das Urteil ist zwischenzeitlich im BStBl 2010 II 774 veröffentlicht worden und für Wirtschaftsjahre, die vor dem 01.01.2008 beginnen, über den entschiedenen Einzelfall hinaus allgemein anzuwenden. Bei der Durchführung des „Motivtests” kann dabei auf das BMF-Schreiben vom 08.01.2007, BStBl 2007 I 99 – EStGK NW AStG 5.15, zurückgegriffen werden.

Für Wirtschaftsjahre, die nach dem 31.12.2007 beginnen, ist zu beachten, dass § 20 Abs. 2 AStG durch das JStG 2008 um die Worte „ungeachtet des § 8 Abs. 2 (AStG)” ergänzt worden ist. Damit ist der für diese Wirtschaftsjahre in § 8 Abs. 2 AStG geregelte „Motivtest” bei Anwendung der Umschaltklausel auf Einkünfte aus ausländischen Betriebsstätten ausdrücklich ausgeschlossen. Die obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder gehen unter Hinweis auf das dem o. a. BFH-Urteil vorangegangene EuGH-Urteil vom 06.12.2007 in der Rs. C-298/05 „Columbus Container Services”, BFH/NV 2008, Beilage 2, 100, davon aus, dass diese gesetzliche Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

Oberfinanzdirektion Rheinland v. 22.10.2010 - Kurzinfo Int. StR 49/2010S 1365 - 1000 - St 121