Gründe

5Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg. Die Anschlussrevision des Beklagten ist begründet und führt zur vollständigen Abweisung der Klage.

I.

6Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stehe wegen der Buchung vom 12. April 2007 weder ein Anspruch aus §§ 143, 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO noch aus Bereicherungsrecht zu. Eine Insolvenzanfechtung scheitere daran, dass die in der Genehmigung der Belastungsbuchung liegende Rechtshandlung erst durch den Kläger als (endgültiger) Insolvenzverwalter erfolgt sei und Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters nicht anfechtbar seien. Ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB scheide aus, weil die Leistung mit Rechtsgrund erfolgt sei. Ein Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB scheitere zum einen daran, dass der Beklagte als Forderungsinhaber nicht als Nichtberechtigter angesehen werden könne und zum anderen der Kläger zugleich Berechtigter und Leistender im Sinne des § 816 Abs. 2 BGB wäre.

7Die Genehmigung der Belastungsbuchungen aus dem Zeitraum vom 12. Februar bis zum 14. März 2007 stelle hingegen eine nach §§ 143, 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO anfechtbare Rechtshandlung dar. Diese sei in dem Zeitraum zwischen Eröffnungsantrag und Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. Eine konkludente Genehmigung durch die Schuldnerin bis zum Eröffnungsantrag scheide mangels besonderer Anhaltspunkte hierfür aus. Entweder sei die Genehmigung durch die Genehmigungsfiktion in Nr. 7 Abs. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (a.F.; fortan AGB-SpK) erfolgt, oder aber der Kläger habe die Belastungsbuchungen konkludent dadurch genehmigt, dass er mit dem Schreiben vom 19. Juli 2007 anfechtungsrechtliche Rückgewähransprüche geltend gemacht habe. Hierdurch sei die Verfügung der Schuldnerin nach §§ 184, 185 Abs. 2 BGB ex tunc wirksam geworden. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigung Mitte Mai 2007 habe der Beklagte aufgrund der öffentlichen Bekanntmachung der Bestellung eines vorläufigen Verwalters Kenntnis von dem Eröffnungsantrag gehabt.

8II. Zur Revision

9Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand.

101. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung wegen der Belastungsbuchung vom 12. April 2007 nicht in Betracht kommt, weil eine vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam gewordene Rechtshandlung fehlt. Im Ergebnis mit Recht hat es auch einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) verneint, wobei es allerdings hierfür nicht darauf ankommt, ob die Belastungsbuchung genehmigt worden ist. Bei Annahme einer Genehmigung wäre die Leistung mit Rechtsgrund erfolgt, denn hierdurch wäre die Steuerforderung des Beklagten erfüllt worden (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 2. April 2009 - IX ZR 171/07, WM 2009, 958, Rn. 13). Bei Nichtgenehmigung hätte die Beklagte nichts auf Kosten der Schuldnerin erlangt, weil die Buchung auf dem Konto der Schuldnerin mangels eines Anspruchs der Sparkasse auf Aufwendungsersatz (§ 670 BGB) rückgängig gemacht werden müsste (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 2009, aaO). Die Revision erinnert auch nichts gegen diese Ausgangspunkte.

112. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass auch ein Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB ausscheidet.

12a) Die Revision meint hierzu, ein Anspruch ergebe sich aus einer analogen Anwendung des § 816 Abs. 2 BGB. Der Kläger habe den Lastschrifteinzug lediglich im Hinblick auf die vermögenswerte Buchposition genehmigt und könne von dem Beklagten hierfür nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz verlangen. Der Beklagte sei hinsichtlich der Buchposition materiell Nichtberechtigter, weil der Gläubiger nach Eröffnung des Verfahrens auf die insolvenzrechtlich vorgesehenen Verfahren verwiesen sei (§§ 87, 88, 89 Abs. 1 InsO).

13b) Es kann offen bleiben, ob überhaupt eine gesonderte Genehmigung der Buchposition des Beklagten vorliegt; der Kläger hat sich erstmals nach dem Schluss der Berufungsverhandlung mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 14. Oktober 2009 auf eine gesonderte Genehmigung der Buchposition berufen. Jedenfalls ist die bislang offen gelassene Frage, ob eine solche rechtliche Konstruktion tragfähig ist (BGH, Urt. v. 2. April 2009, aaO Rn. 17; Beschl. v. 16. September 2008 - IX ZR 172/07, WM 2008, 2029, Rn. 10) zu verneinen.

14aa) Die von der Revision gezogene Parallele zu § 816 Abs. 2 BGB geht bereits im Ansatz fehl. Im direkten Anwendungsbereich des § 816 Abs. 2 BGB begibt sich der Genehmigende der Möglichkeit, gegen den nicht befreiten Schuldner vorzugehen. Damit ist die Genehmigung der Buchposition des Empfängers nicht vergleichbar. Durch diese Genehmigung verliert der Insolvenzverwalter nicht das Recht, gleichwohl auch von der Zahlstelle die Rückbuchung der ihr gegenüber noch nicht genehmigten Buchung zu verlangen. Die Genehmigung würde also zu einem Anspruch führen, ohne dass damit auch der Verlust einer Rechtsposition verbunden wäre.

15bb) Eine analoge Anwendung von § 816 Abs. 2 BGB ist entgegen der Auffassung der Revision nicht insolvenzrechtlich geboten. Mit der Genehmigung der Buchposition des Empfängers könnte der Insolvenzverwalter sich ohne Weiteres einen Anspruch gegen den Empfänger verschaffen, ohne dass hierfür die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung vorliegen müssten und könnte insbesondere auch die Einschränkungen durch § 142 InsO (vgl. BGH, Urt. v. 29. Mai 2008 - IX ZR 42/07, NZI 2008, 482 Rn. 13 ff) umgehen. Unzutreffend ist auch die Auffassung der Revision, der Insolvenzverwalter würde, hielte man die Konstruktion nicht für tragfähig, immer notwendigerweise einen Insolvenzgläubiger gegenüber den anderen bevorzugen, ganz gleich, für welche Handlungsalternative er sich entscheide. Bei Genehmigung würde der Lastschriftgläubiger durch die vollständige Befriedigung seiner Forderung bevorzugt. Bei Nichtgenehmigung würde allein die Schuldnerbank bevorzugt, weil sie die vormals nur als Buchposition bestehende Lastschrift korrigiere und so den Sollstand des Kontos zurückführe. Hierbei übersieht die Revision, dass es sich bei der Rückführung um einen reinen Buchungsvorgang handelt, durch den lediglich der zutreffende Kontostand wiederhergestellt wird, ohne dass darin eine Verrechnung oder Aufrechnung liegt (BGHZ 161, 49, 59). Hierdurch erfolgt kein Zahlungseingang bei der Zahlstelle. Diese kann vielmehr im Anschluss an die Berichtigung entweder - soweit zeitlich noch möglich - im Rahmen der Sechs-Wochen-Frist nach der Belastungsbuchung die Lastschrift im Interbankenverhältnis zurückgeben (Abschn. III Nr. 1 und 2 des Abkommens über den Lastschriftverkehr) oder gegenüber dem Empfänger den bei Nichtgenehmigung einer Lastschrift entstehenden Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB (vgl. BGHZ 167, 171 Rn. 16 ff) geltend machen.

16III. Zur Anschlussrevision

17Die Anschlussrevision ist hingegen begründet. Ein Anspruch aus §§ 143, 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO scheitert an der fehlenden Kenntnis des Beklagten von dem Eröffnungsantrag zum Zeitpunkt der Rechtshandlung.

181. Im Falle einer Abbuchung aufgrund einer Einziehungsermächtigung liegt die Rechtshandlung in der Genehmigung des Schuldners, die einen mehraktigen Zahlungsvorgang abschließt (BGHZ 161, 49, 56; 174, 84 Rn. 44; BGH, Urt. v. 29. Mai 2008, aaO S. 483 Rn. 11; v. 2. April 2009, aaO S. 958 Rn. 6). Maßgeblich für die Anwendbarkeit von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist der Zeitraum zwischen Eröffnungsantrag und Eröffnung des Insolvenzverfahrens (BGH, Urt. v. 2. April 2009, aaO). Eine Genehmigung in diesem Zeitraum ist durch die Fiktion nach Nr. 7 Abs. 4 AGB-SpK erfolgt. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass diese auch gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt wirkt (BGH, Urt. v. 30. September 2010 - IX ZR 178/09, z.V.b.).

192. Danach ist die Rechtshandlung Mitte Mai 2007 vorgenommen worden. Für diesen Zeitpunkt ist weder eine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit noch vom Eröffnungsantrag vorgetragen. Die Kenntnis vom Eröffnungsantrag soll sich nach der nicht näher begründeten Auffassung des Berufungsgerichts aus § 9 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 InsO ergeben. Diese Auffassung trifft nicht zu.

20a) Es wird zwar die Auffassung vertreten, dass § 9 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 InsO auch bei § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO Anwendung fänden und sich daher der Insolvenzgläubiger nach Wirksamwerden der öffentlichen Bekanntmachung von Sicherungsmaßnahmen so behandeln lassen müsse, als hätte er tatsächlich Kenntnis von dem Beschluss und damit auch von dem Eröffnungsantrag erlangt (LG Itzehoe ZInsO 2003, 809, 810; HmbKomm-InsO/Rogge, 3. Aufl. § 130 Rn. 26; Wagner NZI 2008, 401, 404).

21b) Nach anderer Ansicht wird die Publizitätswirkung als auf das Insolvenzverfahren beschränkt angesehen; für eine nach materiellem Recht verlangte Kenntnis stelle sie lediglich ein Indiz dar (OLG Schleswig DZWIR 2002, 514, 515; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 9 Rn. 28a; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 130 Rn. 56; HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl. § 9 Rn. 9; i.E. auch Adam DZWIR 2002, 515, 516 f).

22c) Nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Gesetzessystematik ist die letztgenannte Auffassung zutreffend; teleologische Erwägungen stehen dieser Auslegung nicht entgegen.

23aa) Dem Wortlaut des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO sind kein Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass eine Kenntnis des Eröffnungsantrags nach der öffentlichen Bekanntmachung von Sicherungsmaßnahmen vermutet oder gar fingiert werde.

24bb) Nach der Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 12/2443, S. 158) hat der Verwalter die subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung einer kongruenten Deckung zu beweisen; von einer Umkehr der Beweislast ist nur bei nahe stehenden Personen (jetzt § 130 Abs. 3 InsO) die Rede. Anhaltspunkte für Beweiserleichterungen nach der öffentlichen Bekanntmachung ergeben sich gleichfalls nicht.

25cc) In § 82 InsO (ggf. bei Leistungen im Eröffnungsverfahren i.V.m. § 24 Abs. 1, § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) ist ausdrücklich geregelt, dass bei nach Verfahrenseröffnung an den Schuldner bewirkten Leistungen der Leistende zu beweisen hat, ihm sei die Eröffnung des Verfahrens unbekannt gewesen, wenn die Leistung nach der öffentlichen Bekanntmachung erfolgt ist. Nicht abgerufene Insolvenzbekanntmachungen begründen keine Kenntnis des Drittschuldners. Deswegen ist auch kein Entlastungsbeweis für sämtliche Mitarbeiter zu erbringen (BGH, Urt. v. 15. April 2010 - IX ZR 62/09, WM 2010, 940 Rn. 13 f, 16). Selbst eine § 82 InsO entsprechende Beweislastregelung fehlt in § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO. Umso weniger können dort an die Kenntnisvermittlung niedrigere Anforderungen als bei § 82 InsO gestellt werden.

26dd) Auch in der unterschiedlichen Verteilung der Beweislast bei § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO und § 82 InsO liegt kein Wertungswiderspruch. Die unterschiedliche Regelung ist dadurch gerechtfertigt, dass es in den Fällen der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters in erster Linie dessen Aufgabe ist, die künftige Masse zu sichern (Adam aaO S. 517). Dazu gehört es auch, durch rechtzeitige Information der Gläubiger sicherzustellen, dass die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO vorliegen.

273. Das Berufungsurteil war danach auf die Anschlussrevision aufzuheben, soweit es die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung aufrechterhalten hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist insgesamt abzuweisen.

Ganter                           Raebel                            Vill

                Lohmann                           Pape