Gründe

I. Mit Urteil vom 20. Juli 2010 hat der Senat die Berufung des Beklagten gegen das am 10. Oktober 2006 verkündete Urteil des Bundespatentgerichts zurückgewiesen. Mit seiner Anhörungsrüge macht der Beklagte geltend, die Entscheidung des Senats verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör.

Zur Begründung nimmt er Bezug auf die Überlegungen des Senats im Urteil vom 20. Juli 2010, die diesen dazu bewogen hätten, nicht der von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht zu folgen, dass den Merkmalen 1.0 und 5.6 im Rahmen der Gesamtlehre aus Patentanspruch 1 des Streitpatents zu entnehmen sei, dass bei Zapfruhe das von der Brauchwasser-Verteilungsleitung über die Brauchwasser-Sammelleitung herangeführte Brauchwasser über die Kaltwasserleitung geleitet werde, damit es weiter zum ersten Wärmeüberträger gelangen könne, wodurch sich der positive Effekt einstelle, dass das auf dem Weg durch die Brauchwasser-Verteilungsleitung bzw. die Brauchwasser-Sammelleitung teilweise erkaltete Wasser im ersten Wärmeüberträger das über die Brauchwasser-Abgangsleitung herangeführte, von dem Wasserwärmer auf Desinfektionstemperatur erhitzte Brauchwasser abkühlen könne und gleichzeitig vorgewärmt werde. Der Beklagte rügt, dass es der Senat unterlassen habe, ihn in der mündlichen Verhandlung auf diese Erwägungen hinzuweisen, die von ihm erkennbar nicht gesehen worden seien. Diese Erwägungen beruhten auf einem Missverständnis des Inhalts der Streitpatentschrift. Ohne dieses Missverständnis wäre der Senat zum gegenteiligen Ergebnis gekommen. Daraus hätte sich dann auch ergeben, dass die durch den Patentanspruch 1 des Streitpatents beschriebene Anlage durch den Stand der Technik nicht nahegelegt gewesen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Berufungsverfahren fortzuführen.

Die Klägerin beantragt,

die Anhörungsrüge zurückzuweisen.

II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 321a ZPO, § 122a PatG) Anhörungsrüge ist unbegründet. Sie könnte nur dann Erfolg haben, wenn der Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt worden wäre. Daran fehlt es hier.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleistet Art. 103 Abs. 1 GG den Verfahrensbeteiligten das Recht, sich nicht nur zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt, sondern auch zur Rechtslage zu äußern. Dabei kann es in besonderen Fällen auch geboten sein, den Verfahrensbeteiligten auf eine Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht der Entscheidung zugrunde legen will. Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommt. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst bei Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist. Auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (BVerfGE 83, 24, 35; 86, 133, 144; NJW 1998, 2515, 2523; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 235/06, NJW 2007, 2117, 2118).

Nach diesen Grundsätzen liegt kein Verstoß gegen den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör vor. Der Beklagte hat erstmals in der Berufungsverhandlung nach Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen in seinem Schlussplädoyer die Auffassung vertreten, dass die Merkmale 1.0 und 5.6 des Patentanspruchs 1 des Streitpatents dahin zu verstehen seien, dass auch bei Zapfruhe das von der Brauchwasser-Sammelleitung herangeführte Brauchwasser über die Kaltwasserleitung geleitet werde, damit sich der positive Effekt einstelle, dass dieses im ersten Wärmeüberträger das über die Brauchwasser-Abgangsleitung herangeführte, von dem Wasserwärmer auf Desinfektionstemperatur erhitzte Brauchwasser abkühlen könne und gleichzeitig selbst vorgewärmt werde. Der Senat ist daraufhin wieder in die Beweisaufnahme eingetreten und hat das neue Vorbringen des Beklagten mit dem gerichtlichen Sachverständigen und beiden Parteien ausführlich erörtert. Dabei hat insbesondere der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die von ihm vertretene Ansicht im Einzelnen dargestellt und begründet. Der Beklagte hatte mithin hinreichende Gelegenheit, zu allen für die Auslegung der Merkmale 1.0 und 5.6 relevanten Gesichtspunkten Stellung zu nehmen, und diese auch wahrgenommen. Dabei musste er bei Anlegung des Maßstabs eines gewissenhaften und kundigen Prozessbeteiligten damit rechnen, dass sich der Senat nicht der von ihm vertretenen Ansicht anschließen würde, sondern unter Berücksichtigung der Beschreibung und der Zeichnungen des Streitpatents (vgl. § 14 PatG) zu dem gegenteiligen Verständnis der Merkmale 1.0 und 5.6 des Patentanspruchs 1 kommen würde, und seinen Vortrag darauf einstellen, zumal nur diese Auslegung neben der von ihm vertretenen überhaupt in Betracht kam.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 91 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Kostenverzeichnis 1700 zum Gerichtskostengesetz.