Gründe

Das Ausgangsverfahren betrifft die Frage, ob Vergütungsregelungen im Tarifrecht des öffentlichen Dienstes für die Angestellten gegen das primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (jetzt Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte [GRC] vom 12. Dezember 2007 [ABl. EU Nr. C 303 vom 14. Dezember 2007 S. 1]) in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) vom 27. November 2000 (ABl. EG Nr. L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) verstoßen haben und ob gegebenenfalls eine solche Altersdiskriminierung durch eine Änderung des Tarifrechts beseitigt worden ist. Insoweit kommt es insbesondere darauf an, welche Gestaltungsspielräume das Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen (jetzt Art. 28 GRC) und die damit verbundene Tarifautonomie, die in der Bundesrepublik Deutschland durch Art. 9 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) (BGBl.1949 S. 1) verfassungsrechtlich gewährleistet ist, bei der Beseitigung eines altersdiskriminierenden Vergütungssystems eröffnen.

Im öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland wird die Höhe der Vergütung der Arbeitnehmer in Tarifverträgen ausgehandelt. Die Tarifvertragsparteien sind dabei durch das Grundrecht der Koalitionsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. Bis zum 30. September 2005 galt für die Angestellten der Bundesrepublik Deutschland der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT). Deren Grundvergütung richtete sich nach Lebensaltersstufen. Die Zuordnung zu den Lebensaltersstufen regelte für den Zuständigkeitsbereich des Bundes und der Länder § 27 Abschn. A BAT wie folgt:

3Die Einzelheiten der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage ergeben sich aus den Ausführungen unter B I im Vorlagebeschluss des Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Mai 2010 - 6 AZR 148/09 (A) -. Auf diese Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Zum 1. Oktober 2005 trat der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) in Kraft und ersetzte ua. im Zuständigkeitsbereich des Bundes den BAT. Er sieht keine Lebensaltersstufen und keinen Ortszuschlag mehr vor. Das Entgeltsystem des TVöD stellt auf Tätigkeit, Berufserfahrung und Leistung ab. Es besteht aus 15 Entgeltgruppen, bei denen in der Entgeltgruppe 15 der höchste Verdienst erzielt wird. In jeder Entgeltgruppe ist das Entgelt nach fünf bzw. sechs Stufen gestaffelt. Bei ihrer Einstellung werden die Beschäftigten grundsätzlich der Stufe 1 zugeordnet. Liegt eine einschlägige Berufserfahrung vor, kann eine Zuordnung zu einer höheren Stufe erfolgen. Die nächsthöhere Stufe wird nach Ablauf der im Tarifvertrag jeweils festgelegten Zeit erreicht, die auch abhängig von der Leistung des Beschäftigten verkürzt oder verlängert werden kann.

Für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2007 war folgende Entgelttabelle maßgeblich:

Zum 1. Oktober 2005 wurden die beim Bund und den Gemeinden Beschäftigten in das neue Entgeltsystem des TVöD eingegliedert. Die Einzelheiten der Überleitung regeln der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) vom 13. September 2005 und der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) vom 13. September 2005. Von diesen Übergangsregelungen waren mindestens 95.000 Angestellte des Bundes und rund 1,35 Millionen Angestellte der Gemeinden betroffen. Mehr als 500.000 Angestellte der Länder wurden aufgrund einer wortgleichen Regelung zum 1. November 2006 in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) übergeleitet, der hinsichtlich des Entgeltsystems vergleichbare Regelungen wie der TVöD enthält.

Die maßgeblichen tariflichen Bestimmungen in § 5 TVÜ-Bund lauten:

Im Regelfall führte diese Form der Überleitung dazu, dass dem Beschäftigten Entgelt in der bisherigen Höhe gezahlt und damit sein Besitzstand gewahrt wurde. Mit dem so berechneten Vergleichsentgelt wurde der Beschäftigte zunächst einer individuellen Zwischenstufe zugeordnet. Erst zum 1. Oktober 2007 wurde er der nächsthöheren regulären Entgeltstufe zugeordnet. Dazu regelt § 6 TVÜ-Bund:

Am 18. August 2006 ist zur Umsetzung der RL 2000/78/EG das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) in Kraft getreten. Dieses verbietet in § 3 in Verbindung mit § 1 und § 2 mittelbare und unmittelbare Diskriminierungen wegen des Alters beim Arbeitsentgelt. In § 3 und § 10 AGG heißt es:

Die 1962 geborene Klägerin ist seit dem 1. Februar 2004 als Bauingenieurin bei dem beklagten Amt, einer mit eigener Rechtsfähigkeit ausgestatteten obersten Bundesbehörde, beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis richtete sich zunächst nach dem BAT. Die Klägerin war in der VergGr. IV a der Anlage 1a zum BAT eingruppiert. Diese Vergütungsgruppe setzte bei Technischen Angestellten wie der Klägerin neben einer besonderen technischen Vorbildung Tätigkeiten von besonderer Schwierigkeit und Bedeutung oder das Erbringen besonderer Leistungen voraus. Weil sie bei ihrer Einstellung bereits 41 Jahre alt war, wurde die Klägerin aufgrund der Sonderregelung in § 27 Abschn. A Abs. 2 BAT der Lebensaltersstufe 35 zugeordnet.

11Bei der Überleitung vom BAT in den TVöD am 1. Oktober 2005 wurde die Klägerin tarifgerecht mit einem aus der Stufe 37 berechneten Vergleichsentgelt von insgesamt 3.185,33 Euro brutto in den TVöD übergeleitet. Mit diesem Entgelt wurde sie in der Entgeltgruppe 11 einer individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 3 und 4 zugeordnet. Zum 1. Oktober 2007 stieg sie in die reguläre Stufe 4 der Entgeltgruppe 11 auf und erzielte daraus einen Verdienst von 3.200,00 Euro brutto monatlich, also 14,67 Euro brutto monatlich mehr als zuvor. Über die Zuordnung der Klägerin zur neuen Entgeltgruppe 11 TVöD besteht kein Streit. Streitig ist nur ihre Zuordnung zur Stufe 4 oder 5 innerhalb dieser Entgeltgruppe. Wäre die Klägerin am 1. Oktober 2007 der Stufe 5 statt der Stufe 4 ihrer Entgeltgruppe zugeordnet worden, hätte sie 435,00 Euro brutto monatlich mehr verdient.

12Die Klägerin ist der Ansicht, die Lebensaltersstufenregelung des BAT habe sie wegen ihres Alters diskriminiert. Diese Diskriminierung setze sich im TVöD fort.

Die Klägerin begehrt die Feststellung,

14Die Beklagte meint, auf eine etwaige Altersdiskriminierung durch den BAT komme es nach dessen Ersetzung durch den TVöD nicht mehr an. Die Neuordnung eines Entgeltsystems sei ohne Besitzstandsregelung nicht denkbar.

1. Der Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 Stufe 5 TVöD ab dem 1. Oktober 2007 setzt voraus, dass bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts der Klägerin entgegen der Regelung in § 5 TVÜ-Bund nicht die auf der Basis der Lebensaltersstufe 37 errechnete Grundvergütung der Vergütungsgruppe IV a der Anlage 1a zum BAT zugrunde zu legen war. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen nach Lebensaltersstufen wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung unwirksam war. Die Frage 1. ist damit eine Vorfrage für die von der Klägerin geltend gemachte Verletzung des Verbots der Altersdiskriminierung durch den TVÜ-Bund. Sie betrifft die Auslegung von Unionsrecht, die dem Gerichtshof vorbehalten ist. Hinsichtlich der weiteren Begründung der Frage 1. wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter D im Vorlagebeschluss des Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Mai 2010 - 6 AZR 148/09 (A) - verwiesen.

162. Der vom Bundesarbeitsgericht zu entscheidende Sachverhalt fällt in den sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG. Die Klägerin macht geltend, ihre endgültige Stufenzuordnung nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund am 1. Oktober 2007, die sich auf ihr Arbeitsentgelt auswirke, verstoße gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Zu diesem Zeitpunkt war die für die Bundesrepublik Deutschland ua. hinsichtlich des Diskriminierungsmerkmals „Alter“ bis zum 2. Dezember 2006 verlängerte Umsetzungsfrist abgelaufen(vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 21 f., 24 f., NZA 2010, 85). Das Verbot der Altersdiskriminierung erfasst als Konkretisierung des primärrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatzes (jetzt Art. 20 GRC) auch Tarifverträge (vgl. für das Gebot der Entgeltgleichheit EuGH 8. April 1976 - Rs. 43/75 - [Defrenne] Rn. 39, Slg. 1976, 455).

1. Die tarifliche Überleitungsregelung verletzt nach Ansicht des vorlegenden Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts Art. 3 GG und § 3 Abs. 2 AGG als spezialgesetzliche Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht. Das Ziel, das neue Entgeltsystem unter Wahrung sozialer Besitzstände einzuführen, würde bei Beachtung der Tarifautonomie iSv. Art. 9 Abs. 3 GG eine für einen begrenzten Zeitraum fortbestehende mittelbare Bevorzugung älterer Arbeitnehmer rechtfertigen. Von einer näheren Begründung wird abgesehen, weil es darauf im Rahmen des Verfahrens nach Art. 267 AEUV nicht ankommt.

182. Die Fragen 2. und 3. zielen darauf, ob und gegebenenfalls wie die als Grundrecht im Primärrecht der Europäischen Union verankerte Tarifautonomie bereits bei der Prüfung, ob eine besondere Benachteiligung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL 2000/78/EG vorliegt, zu berücksichtigen ist. Im Falle der Bejahung einer besonderen Benachteiligung durch den Gerichtshof ist ferner zu klären, welche Bedeutung dem Gedanken der Besitzstandswahrung bei der Beurteilung der Rechtfertigung der Benachteiligung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der RL 2000/78/EG zukommt und inwieweit dabei die Tarifautonomie eine Rolle spielt. Die Auflösung einer Kollision zwischen dem primärrechtlich gewährleisteten allgemeinen Gleichheitssatz bzw. dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters und dem ebenfalls primärrechtlich gewährleisteten Recht auf Kollektivverhandlungen sowie der dabei den Tarifvertragsparteien zustehenden Tarifautonomie ist unionsrechtlich noch nicht abschließend geklärt. Sie kann nicht durch das Bundesarbeitsgericht erfolgen, sondern ist dem Gerichtshof vorbehalten.

19a) Das Recht auf Durchführung kollektiver Maßnahmen ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs als Grundrecht anerkannt(EuGH 18. Dezember 2007 - C-341/05 - [Laval un Partneri] Rn. 90 f., Slg. 2007, I-11767). Vorstufe kollektiver Maßnahmen sind Kollektivverhandlungen. Zum Recht auf Kollektivverhandlungen gehört untrennbar die Tarifautonomie. Sie stellt sicher, dass die Koalitionen in gebührender Unabhängigkeit unter Beachtung bestimmter Grenzen die Beschäftigungsbedingungen aushandeln können (Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 14. April 2010 in der Rechtssache - C-271/08 - Rn. 77 - 80, 205). Auch der Gleichheitssatz, aus dem sich ua. das Verbot der Altersdiskriminierung (Art. 21 Abs. 1 GRC) ableitet, ist seit langem als Gemeinschaftsgrundrecht anerkannt (EuGH 19. Oktober 1977 - Rs. 117/76 - und - Rs. 16/77 - [Ruckdeschel] Rn. 7, Slg. 1977, 1753) und inzwischen in Art. 20 der GRC verankert.

20b) Der Gerichtshof hat bisher lediglich zur Kollision von Grundfreiheiten und Grundrechten Stellung genommen(EuGH 12. Juni 2003 - C-112/00 - [Schmidberger] Rn. 81, Slg. 2003, I-5659; 11. Dezember 2007 - C-438/05 - [International Transport Workers’ Federation und Finnish Seamen’s Union („Viking Line“)] Rn. 77 ff., Slg. 2007, I-10779; 18. Dezember 2007- C-341/05 - [Laval un Partneri] Rn. 101, Slg. 2007, I-11767). Außer Zweifel steht allerdings, dass die Koalitionen trotz Tarifautonomie nicht zwingende unionsrechtliche Vorgaben umgehen und Diskriminierungsverbote aushebeln dürfen (vgl.Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 14. April 2010 in der Rechtssache - C-271/08 - Rn. 225; Schlussanträge des Generalanwalts Darmon vom 13. November 1990 in der Rechtssache - C-184/89 - [Nimz] Rn. 20, Slg. 1991, I-297; vgl. auch KOM [1999] 565 endg., S. 15). Nicht geklärt ist jedoch, welche Bedeutung und welches Gewicht der Tarifautonomie bei der Prüfung der Vereinbarkeit von tariflichen Entgeltregelungen mit dem Verbot der Altersdiskriminierung als Ausprägung des Gleichheitssatzes zukommt.

21aa) Nach nationalem Rechtsverständnis wird die Kollision zwischen dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und der ebenfalls grundrechtlich gewährleisteten Tarifautonomie als besonderer Ausprägung der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz zum Ausgleich gebracht. Auch die Koalitionen sind an den allgemeinen Gleichheitssatz gebunden. Ihnen wird also keine Regelungskompetenz zugebilligt, sach- oder gleichheitswidrige Gruppenbildungen vorzunehmen. Das Grundgesetz geht jedoch davon aus, dass die Koalitionen die jeweiligen Interessen von Beschäftigten und Arbeitgebern bezogen auf die materiellen Arbeitsbedingungen angemessener zum Ausgleich bringen als der Staat(BVerfG 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93 - und - 1 BvR 897/95 - BVerfGE 100, 271). Den Koalitionen wird deshalb wegen ihrer Sachnähe ein Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum in Bezug auf die ihren Regelungen zugrunde liegenden Tatsachen und Interessen sowie die Folgen ihrer Normsetzung zugestanden.

22Diese Einschätzungsprärogative führt in der Praxis nicht zu einem Vorrang der Tarifautonomie gegenüber dem Gleichheitssatz. Das Bundesarbeitsgericht hat gerade im Zusammenhang mit dem Überleitungsrecht(TVÜ-Bund, TVÜ-VKA) wiederholt entschieden, dass die Grenzen der autonomen Regelungsbefugnis überschritten sind, und es hat den ungerechtfertigt Benachteiligten Anspruch auf die versagte Leistung gewährt. So hat es den Ausschluss von einer tariflichen Besitzstandszulage wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit (BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 19 ff., NZA 2009, 391) oder von tariflichem Sonderurlaub zur Kinderbetreuung (BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 20 ff., ZTR 2009, 322) ebenso beanstandet wie die Benachteiligung alleinerziehender Eltern bei der Berechnung des Vergleichsentgelts wegen der Ableistung von Wehr- oder Zivildienst ihrer Söhne (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 -). Den Ausschluss gleichgeschlechtlicher eingetragener Lebenspartner von tariflichen familienstandsbezogenen Leistungen hat es als Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG angesehen (BAG 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - und - 6 AZR 156/09 -).

23bb) Ob diese Konzeption des Ausgleichs kollidierender Grundrechtspositionen im nationalen Verfassungsrecht auf den Ausgleich kollidierender Grundrechte im Unionsrecht übertragen werden kann oder wie auf andere Weise ein Ausgleich zwischen Tarifautonomie und Gleichheitssatz zu finden ist, hat allein der Gerichtshof zu entscheiden(vgl. zur grundsätzlichen Übertragbarkeit von für nationale Grundrechtskataloge entwickelten Rechtsfiguren auf die Ebene der Europäischen Union MünchKommEuWettbR/Skouris/Kraus Einleitung Rn. 355; für einen Ausgleich am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 14. April 2010 in der Rechtssache - C-271/08 - Rn. 189 ff.). Ebenso obliegt es allein dem Gerichtshof darüber zu befinden, inwieweit bei einem solchen Ausgleich der Erwägungsgrund Nr. 5 der RL 2000/78/EG zu berücksichtigen ist.

243. Die Stufenzuordnung am 1. Oktober 2007 durch § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund könnte im Hinblick auf die Tarifautonomie der Koalitionen schon keine mittelbare Benachteiligung jüngerer Angestellter beinhalten. Konkret geht es darum, ob Tarifvertragsparteien das Recht haben, bei komplizierten, umfangreichen Sachverhalten, die eine Vielzahl von Arbeitnehmern betreffen, zu pauschalisieren. Inhalt der Fragen 2. a) und b) ist auch, ob Tarifvertragsparteien unter solchen Umständen typisieren dürfen, dh. ob sie bei der Regelung von Massenerscheinungen von einem typischen Erscheinungsbild ausgehen und dabei in Kauf nehmen dürfen, dass die Regelung nicht jeder Besonderheit des Einzelfalls gerecht wird.

25a) Seit der Eingliederung der Angestellten in das Entgeltsystem des TVöD am 1. Oktober 2007 ist der Entgeltbestandteil, der im abgelösten Vergütungssystem des BAT an das Lebensalter gebunden war, nicht mehr rechnerisch getrennt zu ermitteln. Er ist im einheitlichen Entgelt des TVöD aufgegangen. Es ist deshalb nicht möglich, diesen früheren Entgeltbestandteil noch separat am Maßstab des Verbots der Altersdiskriminierung zu messen(vgl. dazu EuGH 17. Mai 1990 - C-262/88 - [Barber] Rn. 34 f., Slg. 1990, I-1889).

26b) Die Stufenzuordnung zu den regulären Stufen des neuen Vergütungssystems hing zudem nicht allein von der im alten System erreichten Lebensaltersstufe, sondern auch vom Familienstand ab. Außerdem konnte die größere Spreizung der Stufen der Entgelttabelle des TVöD dazu führen, dass mehrere Lebensaltersstufen zusammengefasst wurden. So waren zB in der Entgeltgruppe 11, die im Ausgangsverfahren maßgeblich ist, in der Stufe 4 vier Lebensaltersstufen der Vergütungsgruppe IV a BAT zusammengefasst worden. Umgekehrt konnten auch Beschäftigte, die im BAT derselben Lebensaltersstufe einer Vergütungsgruppe zugeordnet waren, ab dem 1. Oktober 2007 unterschiedlichen Stufen der Entgelttabelle zugeordnet sein. Seit dem 1. Oktober 2007 führte die nach Lebensaltersstufen bemessene Grundvergütung des BAT damit nicht mehr dazu, dass Beschäftigte bei gleicher Tätigkeit stets allein wegen ihres unterschiedlichen Alters ungleich behandelt wurden(vgl. zu dieser Definition der unmittelbaren Diskriminierung wegen des Alters EuGH 18. Juni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 38, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 11). Eine unmittelbare Diskriminierung lag ab diesem Zeitpunkt nach Auffassung des vorlegenden Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts deshalb nicht mehr vor.

27c) Angesichts der im vorherigen Absatz dargestellten Abkoppelung der Vergütung von den Lebensaltersstufen des BAT ist zweifelhaft, ob sich seit dem 1. Oktober 2007 die Überleitungsbestimmungen des TVÜ-Bund überhaupt noch besonders zum Nachteil jüngerer Beschäftigter auswirken und diese damit mittelbar iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL 2000/78/EG benachteiligen(zu dieser Auslegung des Begriffs der mittelbaren Diskriminierung iSd. RL 2000/78/EG siehe KOM [1999] 565 endg., S. 9 unter Bezug auf EuGH 23. Mai 1996 - C-237/94 - [O’Flynn] Rn. 21, Slg. 1996, I-2617).

28Ob die Tarifvertragsparteien bei der endgültigen Stufenzuordnung in einem neuen Entgeltsystem im Grundsatz von den im alten System erworbenen Rechten ausgehen können, wenn sich diese im neuen System nicht mehr 1 : 1 abbilden und zudem sukzessive mit jedem Erreichen einer höheren Stufe oder einer Beförderung abgebaut werden, bedarf der Bestimmung von Inhalt und Grenzen des Verbots der Altersdiskriminierung unter Berücksichtigung der Tarifautonomie, die dem Gerichtshof vorbehalten ist. Für das Ausgangsverfahren entscheidend ist dabei, ob die Tarifvertragsparteien in einer Überleitungssituation, die eine Vielzahl von Angestellten betraf, bei der endgültigen Stufenzuordnung pauschalisieren durften. Insbesondere kommt es darauf an, ob sie darauf abstellen durften, dass seit dem 1. Oktober 2007 typischerweise Beschäftigte mit mehr Berufserfahrung einer höheren Stufe zugeordnet sind. Die Fragen 2. a) und b) zielen damit darauf, ob den Tarifvertragsparteien ein Beurteilungsspielraum zusteht, der auch die Möglichkeit umfasst, auf typische Geschehensabläufe abzustellen.

294. Sollte der Gerichtshof eine besondere Benachteiligung jüngerer Beschäftigter durch die von den Tarifvertragsparteien gewählte Art der Überleitung in das Entgeltsystem des TVöD bejahen, würde sich die Frage stellen, ob eine solche Benachteiligung durch das legitime Ziel, eine etwaige Altersdiskriminierung im Entgeltsystem des BAT unter Wahrung erdienter Besitzstände sukzessive abzubauen, gemäß Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der RL 2000/78/EG sachlich gerechtfertigt war. Damit befassen sich die Fragen 3. a) und b).

30a) Die Überleitungsregelung in §§ 5 und 6 TVÜ-Bund ist von dem Ziel getragen, den älteren Angestellten ihren Besitzstand, dh. die Stellung, die sie im Vergütungssystem des BAT erworben hatten, zu bewahren. In der Regel hatte nämlich jeder Beschäftigte seine Stellung im abgeschafften Vergütungssystem des BAT „erdient“, indem er zunächst die niedrigere Vergütung jüngerer Angestellter bezogen hatte und über die Jahre seiner Beschäftigung hinweg in höhere Lebensaltersstufen aufgestiegen war. Diese höhere Vergütung hatte für die Betroffenen eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Das wirft die Frage auf, inwieweit es beim Abbau von Diskriminierungen ein legitimes Ziel ist, solche sozialen Besitzstände zu wahren und ob es ein angemessenes und erforderliches Mittel zur Erreichung dieses Ziels ist, im Rahmen einer Übergangsregelung vorübergehend weiterhin ältere und jüngere Beschäftigte ungleich zu behandeln, wenn diese Ungleichbehandlung sukzessive abgebaut wird und faktisch die einzige Alternative eine Absenkung der Vergütung älterer Beschäftigter wäre, weil eine Vergütung aller Beschäftigten nach den für die ältesten Beschäftigten maßgeblichen Regelungen die öffentlichen Haushalte überfordern würde.

31b) Eine solche Rechtfertigung der Benachteiligung könnte unter Berücksichtigung von Art. 28 GRC jedenfalls deshalb zu bejahen sein, weil die entsprechende Übergangsregelung durch Tarifvertragsparteien vereinbart wurde.

32aa) Der Gerichtshof hat bei Verstößen von Tarifnormen gegen das Gebot der Entgeltgleichheit in Art. 157 AEUV die nationalen Gerichte verpflichtet, diskriminierende Tarifnormen außer Anwendung zu lassen(EuGH 7. Februar 1991 - C-184/89 - [Nimz] Rn. 18 ff., Slg. 1991, I-297; 27. Juni 1990 - C-33/89 - [Kowalska] Rn. 19, Slg. 1990, I-2591). Ebenso hat er bei Verstößen gegen die durch Art. 45 AEUV gewährleistete Freizügigkeit (EuGH 15. Januar 1998 - C-15/96 - [Schöning-Kougebetopoulou] Rn. 31 ff., Slg. 1998, I-47) entschieden.

33bb) Allerdings hat der Gerichtshof in der Entscheidung vom 31. Mai 1995(- C-400/93 - [Royal Copenhagen] Rn. 46, Slg. 1995, I-1275) erkennen lassen, dass bei der Frage der Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung die Tarifautonomie eine Rolle spielen kann. Ob und inwieweit damit den Tarifvertragsparteien ein Beurteilungsspielraum bei der Prüfung, ob ein Differenzierungsgrund vorliegt, eingeräumt ist, ist aber dadurch noch nicht endgültig geklärt.

34cc) Der Gerichtshof hat sich insbesondere noch nicht mit der Frage befasst, ob Tarifvertragsparteien ein gesamtes Entgeltsystem, das gegen ein Diskriminierungsverbot wie das Verbot der Altersdiskriminierung verstößt, unverzüglich und vollständig beseitigen müssen, also nicht lediglich schrittweise vorgehen dürfen (vgl. allerdings für die Umstellung einer betrieblichen Altersversorgung durch einen einzelnen Arbeitgeber  EuGH 28. September 1994 - C-408/92 - [Avdel Systems] Rn. 26 f., Slg. 1994, I-4435). Für das Ausgangsverfahren kommt es darauf an, ob und inwieweit die Tarifvertragsparteien des TVöD und des TVÜ-Bund bei der Ablösung eines diskriminierenden Entgeltsystems angesichts der Komplexität der Aufgabe, ein neues, nicht diskriminierendes Entgeltsystem zu schaffen, für einen Übergangszeitraum den teilweisen Fortbestand diskriminierender Regelungen in Kauf nehmen durften, indem sie im Ausgangspunkt an den im alten System erworbenen Besitzstand anknüpften, für die Zukunft aber dessen sukzessiven Abbau vorsahen. Dabei kommt es auch darauf an, ob die Tarifvertragsparteien dabei berücksichtigen durften, dass in der Regel jeder Beschäftigte seine Stellung im abgeschafften Vergütungssystem des BAT „erdient“ hatte, indem er zunächst die niedrigere Vergütung jüngerer Angestellter bezogen hatte.

35Die Frage 3. b) ist deshalb ebenso wie schon die Frage 2. a) auch dahin zu verstehen, ob das nationale Gericht bei seiner Entscheidung zu beachten hat, dass Tarifvertragsparteien wegen der besonderen Kenntnisse ihres Wirtschaftsbereichs, also ihrer Sachnähe, die speziellen Merkmale der jeweiligen Beschäftigungsverhältnisse gebührend berücksichtigen können(vgl. zu dieser Funktion von Tarifverträgen EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 74, Slg. 2007, I-8531; zum Beurteilungsspielraum der Tarifvertragsparteien siehe auch Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 14. April 2010 in der Rechtssache - C-271/08 - Rn. 211). Es kommt insoweit darauf an, ob das nationale Gericht den Tarifvertragsparteien jedenfalls dann, wenn es um das Aushandeln des Entgelts als zentralen Bestandteils der im nationalen Verfassungsrecht gewährleisteten Tarifautonomie geht, einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der von ihnen ausgehandelten Normen und einen Einschätzungsspielraum bezüglich der Auswirkungen der von ihnen ausgehandelten Normen zubilligen darf. Auch kommt es darauf an, ob das nationale Gericht berücksichtigen darf, dass eine Absenkung der Vergütung älterer Arbeitnehmer zum Zwecke der Beseitigung der Altersdiskriminierung aus dem bisherigen Entgeltsystem von den Mitgliedern der Gewerkschaft nicht akzeptiert worden wäre und deshalb von der Arbeitgeberseite nicht hätte durchgesetzt werden können, dass andererseits aber die Arbeitgeberseite angesichts der Finanzlage der öffentlichen Haushalte strikte Kostenneutralität des neuen Tarifsystems verlangt hatte, also eine „Anpassung nach oben“ von der Gewerkschaft nicht hätte durchgesetzt werden können. Letztlich geht es darum, welche Folgen es hat, wenn mit dem Ziel der Schaffung einer diskriminierungsfreien Regelung die Rechte der Beschäftigten von beiden Tarifvertragsparteien in dem Umfang berücksichtigt worden sind, wie es konsensfähig war (vgl. zur Vermutung der Berücksichtigung der Rechte der Arbeitnehmer in Tarifverträgen Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 28. April 2010 in der Rechtssache - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 121; zur Berücksichtigung des Kompromisscharakters von Tarifverträgen Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 14. April 2010 in der Rechtssache - C-271/08 - Rn. 208, 210, 212).

Diese Frage betrifft für den Fall, dass auch die Überleitungsregelung in §§ 5 f. TVÜ-Bund das Verbot der Altersdiskriminierung verletzt, die Beseitigung einer solchen fortwirkenden Diskriminierung. Wäre das Vergütungssystem des TVöD für aus dem BAT übergeleitete Angestellte aufgrund eines fortwirkenden Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters unwirksam und wäre bei der Überleitung aller Beschäftigten des Bundes, der Länder und der Gemeinden in das neue Vergütungssystem so zu verfahren, dass bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts stets die Endgrundvergütung in den einzelnen Vergütungsgruppen des BAT zugrunde zu legen wäre, hätte dies angesichts der überaus großen Anzahl der im öffentlichen Dienst Beschäftigten und der teilweise ganz erheblichen Vergütungsdifferenz zwischen den Lebensaltersstufen außergewöhnlich hohe Mehrkosten für die betroffenen Arbeitgeber zur Folge. Die Ausweitung des bei den Tarifvertragsverhandlungen zugrunde gelegten Kostenrahmens wäre auch nicht zeitlich begrenzt. Die Mehrkosten fielen bei jeder Zahlung der Vergütung und damit jeden Monat neu an. Dies könnte eine unangemessene finanzielle Belastung sein. Der Gerichtshof hat zwar im Urteil vom 7. Februar 1991 (- C-184/89 - [Nimz] Slg. 1991, I-297) angenommen, dass im Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags das nationale Gericht verpflichtet ist, diese Bestimmung - ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch Tarifverhandlungen oder auf anderen Wegen beantragen oder abwarten müsste - außer Acht zu lassen und auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die übrigen Arbeitnehmer anzuwenden hat. Dieser Vorgabe des Gerichtshofs lag allerdings zugrunde, dass nur eine kleinere Beschäftigtengruppe von einer begünstigenden Norm ausgenommen worden ist. Wie zu verfahren ist, wenn eine tarifliche Vergütungsregelung insgesamt unwirksam ist, insbesondere, ob eine unangemessene Kostenbelastung des Arbeitgebers eine Beseitigung der Diskriminierungsfolgen hindern oder jedenfalls doch bewirken kann, dass dem Kosteninteresse des Arbeitgebers eine begrenzte Zeit Vorrang gebührt, ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht abschließend geklärt.

Diese Frage betrifft für den Fall, dass die Frage 4. zu verneinen ist, den zeitlichen Spielraum für eine rückwirkende Beseitigung der Folgen einer Diskriminierung wegen des Alters durch die Tarifvertragsparteien. Bereits geklärt ist, dass die Tarifvertragsparteien zur Beseitigung einer solchen Diskriminierung eine unionsrechtskonforme Neuregelung treffen können und müssen. Allerdings ist nicht abschließend geklärt, inwieweit die Tarifvertragsparteien eine solche Neuregelung auch zugunsten der bisher Benachteiligten und zulasten der bisher Begünstigten mit Rückwirkung vereinbaren dürfen. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass die Normunterworfenen grundsätzlich auf den Fortbestand der tariflichen Ordnung vertrauen dürfen und ein Tarifvertrag nur so seiner Aufgabe gerecht werden und den Individualparteien beiderseits Planungssicherheit gewähren kann. Die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung tarifvertraglicher Regelungen ist deshalb durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes begrenzt (BAG 23. November 1994 - 4 AZR 879/93 - BAGE 78, 309; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 -). Allerdings dürfte nach dem nationalen Rechtsverständnis das Vertrauen der älteren Beschäftigten auf eine im Vergleich zu den jüngeren Beschäftigten höhere Vergütung mit dem Vorlagebeschluss entfallen sein, der am Tag der Verkündung im Wege einer Pressemitteilung bekannt gemacht wurde. Wenn man eine davon abweichende zeitliche Begrenzung für eine im Grundsatz zulässige Rückwirkung einer unionsrechtskonformen Neuregelung für geboten erachten würde, kämen dafür das Bekanntwerden der Schlussanträge der Generalanwältin/des Generalanwalts im Vorlageverfahren, der Entscheidung des Gerichtshofs oder der nachfolgenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in Betracht. Die Tarifvertragsparteien könnten befugt sein, mit Wirkung ab dem Tag der Verkündung dieses Vorlagebeschlusses oder einem anderen der vorgenannten Zeitpunkte die Diskriminierung durch eine unionsrechtskonforme Neuregelung zu beseitigen. Eine Korrektur des Tarifrechts durch das vorlegende Bundesarbeitsgericht ohne Beteiligung der Tarifvertragsparteien wäre ein intensiver Eingriff in die Tarifautonomie. Zur Vermeidung dieses Eingriffs könnte es geboten sein, den Tarifvertragsparteien den Vortritt zu lassen, damit diese regeln können, auf welche Art und Weise die Diskriminierung beseitigt werden soll. Andererseits ist es im Interesse einer wirksamen Sanktion bei einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters und im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes erforderlich, die Befugnis der Tarifvertragsparteien zu einer unionsrechtskonformen Neuregelung zeitlich zu begrenzen. Der Auflösung dieses Konflikts dient die Frage, ob den Tarifvertragsparteien für eine unionsrechtskonforme, rückwirkende Neuregelung eine überschaubare Frist gesetzt werden darf.